Все о трудовом праве

Звонки бесплатны.
Работаем без выходных

Разделы:
Последние новости:

28.12.2021

Целью законопроекта является ликвидация внутренних противоречий, в Трудовом кодексе РФ, выявившихся в его правоприменительной практике, защита трудовых прав работников, а также содействие росту эффективности труда.

подробнее
25.12.2021

Законопроектом предлагается, путем внесения изменений в Закон о занятости, унифицировать подход к признанию занятыми граждан, обучающихся по очно-заочной форме обучениями, обеспечив единообразное толкование и практику применения законодательства о занятости.

подробнее
23.12.2021

Целью законопроекта является установить дополнительную возможность направления заявления гражданами РФ и гражданами государств-членов ЕАЭС о постановке на учет в налоговом органе в качестве плательщика налога на профессиональный доход с использованием федеральной государственной информационной системы "Единый портал государственных и муниципальных услуг (функций)"

подробнее
Все статьи > Трудовые отношения > Правовое регулирование занятости населения > Цифровые технологии трудоустройства и новые риски дискриминации (Митрясова А.С.)

Цифровые технологии трудоустройства и новые риски дискриминации (Митрясова А.С.)

Дата размещения статьи: 17.03.2021

Цифровые технологии трудоустройства и новые риски дискриминации (Митрясова А.С.)

Цифровые технологии стремительно меняют нашу реальность. Трансформируются практически все аспекты нашей жизнедеятельности. Сфера отношений, связанных с трудоустройством граждан, не является исключением <1>. Поиск потенциальных работников осуществляется современными работодателями преимущественно в цифровой среде с использованием цифрового арсенала, позволяющего эффективно анализировать информацию о кандидатах. Широкое распространение среди работодателей приобретает технология таргетинга, изначально создаваемая для размещения адресной рекламы в сети Интернет.
--------------------------------
<1> Костян И.А., Куренной А.М., Хныкин Г.В. Трудовое право и цифровая экономика: сочетаются ли они? // Трудовое право в России и за рубежом. 2017. N 4. С. 10; Зайцева Л.В. Правовые аспекты применения локальных систем электронного документооборота для регулирования трудовых отношений // Трудовое право в России и за рубежом. 2018. N 3. С. 34.

Таргетинг (от англ. target - цель) - механизм, позволяющий выделить из всей имеющейся аудитории информационного канала только ту часть, которая удовлетворяет заданным рекламодателем критериям (целевую аудиторию), и транслировать рекламу именно этой части аудитории. Источником информации для целевой рекламы служат истории поисковых запросов пользователей сети Интернет, личные странички в социальных сетях <2>.
--------------------------------
<2> Кирюшина И.В., Лебедев Н.Ю. Правовая квалификация адресной рекламы // Известия АлтГУ. Юридические науки. 2018. N 3. С. 135.

Среди основных преимуществ таргетинга исследователи отмечают охват исключительно целевой аудитории, доступ к узкой категории пользователей по специально разработанным критериям, широкий выбор каналов распространения и возможность контроля эффективности <3>.
--------------------------------
<3> Родченкова В.В., Тенькова С.А. Таргетинг или как за нами следят // Социальные коммуникации: наука, образование, профессия. 2018. N 18. С. 89.

Сегодня технология таргетинга успешно применяется для решения задачи по подбору персонала: объявления о вакансиях транслируются только тем пользователям, которые соответствуют заданным работодателем параметрам.
Очевидно, что критерии отбора могут быть любыми, не обязательно связанными с деловыми качествами потенциальных работников. Это, в свою очередь, позволяет устанавливать дискриминационные фильтры по признакам пола, возраста, национальности, семейного положения и т.д., может нарушать положения законодательства в части запрещения дискриминации в сфере труда.
Возможности таргетинговой технологии становятся объектом злоупотребления недобросовестных работодателей, порождая очередную форму скрытой дискриминации <4>.
--------------------------------
<4> Туманов А.А. Электронное взаимодействие субъектов трудовых и непосредственно связанных с ними отношений: правовой аспект: дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2018. С. 76.

Проблема использования технологии таргетинга для решения кадровой задачи по подбору персонала имеет множество аспектов (не только юридических, но и технических) и вызывает ряд вопросов. Как работнику понять, что он подвергся дискриминации с использованием таргетинговой технологии, если объявление о вакансии ему не было доступно? Как доказать факт дискриминации с использованием таргетинга? Как восстановить свое нарушенное право и привлечь виновных лиц к ответственности? Какой субъект в данном случае несет ответственность - заказчик таргетинговых услуг (работодатели) или исполнитель?
Как правило, потенциальный кандидат узнает о том, что он подвергся дискриминации с использованием таргетинга, случайно, от третьих лиц, которым объявление о вакансии было доступно для обозрения и которые, скорей всего, были успешно приняты на вакантную должность.
Несмотря на высокую сложность обнаружения данного правонарушения, в практике зарубежных стран уже имеются реальные случаи обращения граждан за защитой своих прав по факту дискриминации с использованием таргетинга в правозащитные органы.
В 2017 г. группа пользователей Facebook обратилась в Комиссию США по равным возможностям трудоустройства (US Equal Employment Opportunity Commission) с жалобой на работодателей, размещавших объявления о вакансиях водителей грузовиков и монтажников окон, доступные для просмотра только молодым мужчинам. Женщинам и лицам старше 55 лет, пользователям Facebook, данные объявления о вакансиях не транслировались.
Работодатели утверждали, что действовали в рамках закона и не устанавливали прямых ограничений для женщин и пожилых людей, они лишь ориентировались на определенную демографическую группу, что само по себе не исключало возможность трудоустройства женщин и престарелых граждан.
В конечном счете Комиссия США по равным возможностям трудоустройства все-таки усмотрела в действиях работодателей нарушение закона, признала факт дискриминации по признакам пола и возраста <5>.
--------------------------------
<5> Campbell A.F. Job ads on Facebook discriminated against women and older workers, EEOC says // Vox.com. 2019. 25 September.

Полагаем, доводы работодателей о том, что размещение объявлений о вакансиях с использованием таргетинга само по себе не исключает возможности трудоустройства дискриминируемых пользователей, несостоятельны по той причине, что дискриминируемая группа ограничивается в доступе к информации, необходимой для принятия решения о возможном трудоустройстве. Не узнав о вакансии, работник не устроится на работу.
Аргументы работодателей о типичных предпочтениях граждан в выборе профессий по признаку пола также представляются неубедительными в свете последних трансформаций в социуме, характеризующихся стиранием традиционных представлений о мужских и женских социальных ролях.
Переходя к вопросу о надлежащем субъекте ответственности, необходимо отметить, что рассматриваемые отношения характеризуются сложным субъектным составом. Помимо работодателей - заказчиков таргетинговых услуг, в данных отношениях также задействованы социальные сети, другие сайты, обеспечивающие реализацию таргетинговой технологии.
Доказывая свою непричастность к действиям по дискриминации, компания Facebook заявила, что не несет юридической ответственности за незаконную рекламу, которую покупают другие компании. Юристы Facebook ссылались на Акт "О соблюдении приличий в СМИ" (Communication Decency Act), защищающий компании от ответственности за контент, созданный третьими лицами <6>.
--------------------------------
<6> Are Targeted Facebook Job Ads Discriminatory? The Social Media Problem. URL: https://www.molylaw.com/2019/04/discriminatory-job-ads/ (дата обращения: 09.12.2020).

Доводы социальной сети представляются достаточно спорными, неоднозначными. При этом очевидно, что сайты, реализующие таргетинговые услуги, являются необходимым звеном в рассматриваемом механизме косвенной дискриминации, поскольку именно они устанавливают ограничивающие фильтры и своими действиями способствуют осуществлению противоправных намерений работодателей.
В этой связи представляет интерес опыт правового регулирования ответственности за дискриминацию в сфере труда зарубежных стран. Например, в США как на федеральном уровне, так и на уровне отдельных штатов действуют законы, расширяющие круг субъектов дискриминации. К ответственности привлекают не только работодателя, но и соучастников акта дискриминации - лиц, действия которых могут квалифицироваться как пособничество, подстрекательство, понуждение к дискриминации <7>. Данный механизм правового регулирования отвечает современным реалиям информационного общества, учитывает сложность объективной стороны рассматриваемой формы дискриминации и вытекающие из этого трудности в доказывании, а также учитывает степень участия и вины всех субъектов.
--------------------------------
<7> Зорина О.О. Подбор персонала: цифровизация и правовые риски // Право и экономика. 2018. N 8. С. 45.

В российском законодательстве административная ответственность за дискриминацию в сфере труда на стадии поиска кандидатов предусмотрена ст. 13.11.1 "Распространение информации о свободных рабочих местах или вакантных должностях, содержащей ограничения дискриминационного характера" Кодекса РФ об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. N 195-ФЗ. Объективная сторона данного состава предполагает наличие прямого указания ограничений в распространяемой информации о вакансиях, поэтому вышеизложенная норма неприменима к случаям дискриминации с помощью таргетинга.
В качестве варианта решения проблемы можно предложить ввести новый состав административного правонарушения, который учитывал бы способ распространения информации. Например, "распространение информации о вакансиях ограниченному дискриминационными критериями кругу лиц, а равно нераспространение таковой информации лицам, не соответствующим заданным дискриминационным параметрам". Предлагаемая формулировка хоть и отражает специфику объективной стороны дискриминации с использованием таргетинга, однако исключает возможность привлечения к административной ответственности соучастников акта дискриминации, поскольку в КоАП РФ отсутствует институт соучастия. Поэтому предложенные формулировки нуждаются в конкретизации субъектов ответственности в зависимости от их роли в административном правонарушении.
Отечественная судебная практика по вопросам дискриминации в сфере труда в принципе довольно скудна. В тех немногих случаях, где суды устанавливали факты дискриминации, имелись очевидные, прямые доказательства (например, объявления, прямо содержащие ограничение по полу). Неудивительно, что ситуация, связанная с ограничением прав кандидатов при трудоустройстве с использованием таргетинга, все еще не рассматривалась российскими судами. Это может быть обусловлено не столь широким распространением данной технологии в отношениях по трудоустройству в нашей стране, невысоким уровнем правосознания и правовой культуры населения.
Подводя итог вышеизложенному, отметим, что распространение объявлений о вакансиях с помощью таргетинга допустимо и правомерно, если ограничивающие фильтры связаны с деловыми качествами кандидатов и обусловлены объективными требованиями, установленными законом. В остальных случаях действия работодателя квалифицируются в качестве косвенной формы дискриминации.
Помимо таргетинга, цифровизация имеет и другие последствия для практики рекрутинга и подбора персонала. Интересной представляется проблема правомерности принятия работодателем решения о трудоустройстве на основе информации о кандидатах, размещенной в сети Интернет.
Поскольку таргетинговые услуги могут позволить себе далеко не все работодатели, сбор и анализ сведений о потенциальном работнике, размещенных в открытом доступе в сети Интернет, - доступная, не менее эффективная альтернатива.
Казалось бы, пользователь добровольно размещает сведения о себе, понимая, что они будут доступны неограниченному кругу лиц. И если работодателю не понравится какая-либо информация о кандидате, ответственность возлагается исключительно на самого работника, поскольку его никто не заставлял делиться аспектами своей личной жизни в глобальном пространстве.
Проблема в данном случае заключается в том, что работодатель может отказать в трудоустройстве, основываясь на сведениях о кандидате, полученных из сети Интернет, не имеющих отношения к деловым качествам потенциального работника. Например, основанием решения может стать принадлежность к каким-либо общественным объединениям, отношение к религии, иным убеждениям <8>.
--------------------------------
<8> Molyneaux Law. Are Targeted Facebook Job Ads Discriminatory? The Social Media Problem // Molylaw.com. 2019. 11 April.

Безусловно, размещение сведений личного характера в сети Интернет предполагает осторожное, ответственное отношение пользователей к этому процессу, осознание и предвидение возможности наступления негативных последствий в результате чрезмерной открытости в глобальной сети.
Примечательно, что в некоторых зарубежных странах (в частности, в США) кандидаты защищены от необоснованного отказа в приеме на работу в случае, когда представитель работодателя использовал интернет-ресурс для поиска дополнительных сведений о кандидате, просматривая личную страничку потенциального работника в социальной сети.
В данном случае достаточно будет доказать факт доступа представителя работодателя к страничке социальной сети и заявить, что отказ связан с информацией на этой страничке. Бремя доказывания факта обоснованного отказа и отсутствия дискриминации справедливо возлагается на работодателя, как на более сильную сторону в трудовых правоотношениях.
Изложенный выше подход - нечто большее, чем эффективный механизм защиты от дискриминации при трудоустройстве, он выступает дополнительной гарантией реализации принципа неприкосновенности частной жизни личности в сети Интернет.
Таким образом, стремительное развитие цифровых технологий создает не только новые возможности, но и порождает вызовы, требующие глубокого осмысления проблем и предложения наиболее оптимальных путей их решения <9>. Рациональным в том числе представляется заимствование позитивного иностранного опыта с учетом специфики отечественного правового регулирования.
--------------------------------
<9> Зайцева Л.В. Влияние цифровых технологий на содержание трудовых отношений // III Сибирские правовые чтения: сборник научных статей / отв. ред. В.И. Осейчук. Тюмень: ТюмГУ, 2019. С. 138.

Литература

1. Зайцева Л.В. Влияние цифровых технологий на содержание трудовых отношений / Л.В. Зайцева // III Сибирские правовые чтения: сборник научных статей / ответственный редактор В.И. Осейчук. Тюмень: ТюмГУ, 2019. С. 134 - 139.
2. Зайцева Л.В. Правовые аспекты применения локальных систем электронного документооборота для регулирования трудовых отношений / Л.В. Зайцева // Трудовое право в России и за рубежом. 2018. N 3. С. 34 - 37.
3. Зорина О.О. Подбор персонала: цифровизация и правовые риски / О.О. Зорина // Право и экономика. 2018. N 8. С. 43 - 48.
4. Кирюшина И.В. Правовая квалификация адресной рекламы / И.В. Кирюшина, Н.Ю. Лебедев // Известия Алтайского государственного университета. 2018. N 3 (101). С. 135 - 139.
5. Костян И.А. Трудовое право и цифровая экономика: сочетаются ли они? / И.А. Костян, А.М. Куренной, Г.В. Хныкин // Трудовое право в России и за рубежом. 2017. N 4. С. 10 - 12.
6. Родченкова В.В. Таргетинг, или Как за нами следят / В.В. Родченкова, С.А. Тенькова // Социальные коммуникации: наука, образование, профессия. 2018. N 18. С. 86 - 93.
7. Туманов А.А. Электронное взаимодействие субъектов трудовых и непосредственно связанных с ними отношений: правовой аспект: диссертация ... кандидата юридических наук / А.А. Туманов. Екатеринбург, 2018. 211 с.

Трудовой договор и трудовые отношения © 2015 - 2022. Все права защищены
↑