Все о трудовом праве
  • Москва, Московская область
    +7 (499) 703-46-28
  • Санкт-Петербург, Ленинградская область
    +7 (812) 336-43-00

Звонки бесплатны.
Работаем без выходных

Разделы:
Последние новости:

30.11.2021

В связи с растущей потребностью более полного регулирования отношений с участием граждан-потребителей законопроектом предлагается дополнить перечень информации о товаре, которая реализуется продавцом дистанционным способом, информацией о государственном регистрационном номере записи о создании юридического лица (основном государственном регистрационном номере записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя).

подробнее
15.11.2021

Законопроектом предусматривается, что при заключении регионального соглашения его действие будет распространяться на всех работодателей, осуществляющих деятельность на территории соответствующего субъекта РФ, по аналогии с отраслевым соглашением, заключенным на федеральном уровне, которое распространяет свое действие на всех работодателей, не направивших в федеральный орган исполнительной власти, осуществляющий функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере труда, отказ присоединиться к такому соглашению, независимо от того, являются ли они членами объединения работодателей.

подробнее
14.10.2021

В настоящее время индексация пенсий работающим пенсионерам не производится. Законопроектом предлагается отменить существующий с 1 января 2016 г. порядок и вернуться к индексации пенсий для работающих пенсионеров с 2022 г. Данная мера позволит пресечь многочисленные нарушения трудового и пенсионного законодательства.

подробнее
Все статьи > Трудовой договор > Испытательный срок (Слесарев С.)

Испытательный срок (Слесарев С.)

Дата размещения статьи: 12.10.2021

Испытательный срок (Слесарев С.)

Трудовым законодательством предусмотрена возможность установить для работника испытание в целях проверки его соответствия поручаемой работе (ч. 1 ст. 70 ТК РФ). По сути, это период времени, когда стороны трудового договора - и работник, и работодатель - присматриваются друг к другу и решают, все ли их устраивает. И в случае неудовлетворительного результата испытания работодатель может в упрощенном порядке уволить работника со ссылкой на ч. 1 ст. 71 ТК РФ; так и работник вправе уволиться без соблюдения "стандартного" срока уведомления работодателя. Между тем не всегда суд соглашается с увольнением работника по ч. 1 ст. 71 ТК РФ и признает его незаконным, даже если работник фактически не прошел испытание. Связано это прежде всего с ошибками в процедуре установления испытания и увольнения работников.

 

Испытательный срок - три главные ошибки 

Анализ судебной практики позволил выявить наиболее уязвимые направления, по которым работодатели ошибаются чаще всего:

1) неверное определение категории работника - и, как следствие, незаконное увольнение по ч. 1 ст. 71 ТК РФ;

2) ошибка в определении длительности срока, в т.ч. из-за игнорирования вида трудового договора;

3) ошибка в процедуре при:

- установлении испытания;

- оценке его результатов;

- увольнении работника по ч. 1 ст. 71 ТК РФ.

Рассмотрим их несколько подробнее с примерами из судебных споров.

 

Получил диплом - аннулировал договор 

Срок испытания и возможность его установления зависят от категории работников, срока трудового договора и должности, которую они замещают (ч. 4, 5 ст. 70 ТК РФ). Именно поэтому работодатель, прежде чем решить вопрос об установлении испытания, должен вначале оценить:

- возможно ли установить испытание для данного работника, исходя из его статуса;

- если да, то каков может быть предельный срок испытания для него с учетом замещаемой должности, а также вида трудового договора.

Ошибка приведет к признанию увольнения незаконным.

Так, например, Р. обратился в суд с иском о признании увольнения незаконным, изменении даты и формулировки увольнения, взыскания задолженности по зарплате и компенсации морального вреда. Суд удовлетворил требования частично, признав увольнение незаконным.

Как было установлено, Р. уволили по ч. 1 ст. 71 ТК РФ за неудовлетворительные результаты испытания, при этом первоначально при заключении трудового договора стороны согласовали срок испытания в три месяца, но допсоглашением продлили его до шести месяцев. В обоснование продления срока испытания ответчик сослался на то, что Р. принимался на должность директора по продаже, а для руководителей возможно установление шестимесячного срока испытания.

Между тем, как указал суд, такой срок может быть установлен только лицам, указанным в ст. 70 ТК РФ, - это руководители организаций и их заместители, главные бухгалтеры и их заместители, руководители филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций. Данный перечень является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. Должность Р. не входит в этот перечень, установление такого срока испытания незаконно, предельный срок не мог превышать трех месяцев и на момент увольнения он уже истек, значит, увольнение Р. незаконно (Апелляционное определение Московского городского суда от 18.10.2017 по делу N 33-40189/2017).

Как видим, невнимательное прочтение ч. 5 ст. 70 ТК РФ привело к ошибке в определении статуса должности работника. К тому же работодатель допустил еще одну ошибку - суды критически относятся к возможности продления срока испытания, т.к. согласно ч. 1 ст. 70 ТК РФ условие об испытании и, следовательно, его сроки должны согласовываться при приеме на работу, а не после. Потому тут рекомендуется сразу устанавливать максимальный срок испытания.

Так, суд признал незаконным увольнение Д. по ч. 1 ст. 71 ТК РФ за неудовлетворительные результаты испытания, т.к.:

- срок трудового договора составляет шесть месяцев, а длительность испытания - три месяца, в то время как предельный срок не может превышать двух недель;

- ответчик в связи с временной нетрудоспособностью Д. издал приказ о продлении испытательного срока, но продление срока испытания законом не допускается;

- исходя из этого, увольнение произведено за пределами двухнедельного срока испытания и незаконно (Апелляционное определение Московского городского суда от 14.04.2017 N 33-10283/2017).

А вот сокращение срока испытания допускается, поскольку улучшает положение работника, причем не имеет значения, соблюдена ли была процедура оформления сокращения срока.

Например, Р. была уволена по ч. 1 ст. 71 ТК РФ, поскольку неоднократно нарушала плановые сроки выполнения заданий, ошибалась в приобретении нужных для работы товаров. Суд признал увольнение незаконным как произведенное за пределами срока испытания. При приеме на работу в трудовом договоре срок испытания установлен в три месяца, однако до его истечения Р. подала ответчику заявление с просьбой сократить срок до одного месяца, на заявлении проставлена согласительная резолюция о том, что "считать испытательный срок пройденным". Следовательно, стороны согласовали сокращение срока испытания. Довод ответчика о том, что это недействительно, т.к. не издан приказ об этом, не подписано допсоглашение к договору, - суд отклонил как не имеющий правового значения. Издание приказа и оформление допсоглашения - обязанность работодателя, наличие резолюции на заявлении подтверждает достижение соглашения (Апелляционное определение Верховного суда Республики Бурятия от 31.05.2017 по делу N 33-2248/2017).

Таким образом, определение вида трудового договора (его срока) и категории работника является первоочередным при установлении испытания. Причем имеет значение и изменение статуса работника в процессе его работы, особенно надо быть внимательным к выпускникам, которые принимаются на работу незадолго до окончания образовательной организации.

Например, М., будучи студенткой, была принята на должность эколога, уволена по ч. 1 ст. 71 ТК РФ за неудовлетворительные результаты испытания. Суд признал увольнение незаконным, поскольку на момент увольнения М. уже окончила вуз и получила диплом, а следовательно, в силу указаний ч. 4 ст. 70 ТК РФ для нее не могло быть установлено испытание. То, что испытание было предусмотрено трудовым договором, законно на момент его заключения (до получения диплома М.), не имеет значения, т.к. статус работника после получения диплома изменился и условие трудового договора об испытании и нормы трудового законодательства о последствиях неудовлетворительного результата испытания (ст. 71 ТК) к ней применяться не могли. К тому же, как отметила апелляционная коллегия, М. устроилась на работу за месяц до получения диплома инженера-эколога и работодатель не мог не быть осведомлен об этом (Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 07.07.2016 N 33-11672/2016 по делу N 2-1422/2015).

Еще одним "подводным камнем" в определении категорий работников является толкование абз. 3 ч. 4 ст. 70 ТК РФ, согласно которому не допускается установление испытания для женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет. Для верного применения этого абзаца надо знать его толкование судебной практикой, например то, что данное положение распространяется и на отцов, особенно если отец является единственным кормильцем в семье (Постановление Президиума Московского городского суда от 19.06.2018 по делу N 44г-192/2018). Стоит помнить и о том, что сама по себе осведомленность или неосведомленность о наличии детей у работника не отменяет названных гарантий, даже если работник не поставил сам в известность работодателя о данном факте (Апелляционное определение Смоленского областного суда от 23.09.2014 по делу N 33-3145).

 

Что написано пером, то не вырубишь и судом... 

Однако, как правило, такие ошибки в сроках и категории работников являются следствием куда более глобальной проблемы неверной процедуры установления испытания. Прежде всего речь идет о своевременности согласования условия об испытании: оно должно быть установлено в трудовом договоре при приеме на работу или в отдельном соглашении до начала работы (ч. 1, 2 ст. 70 ТК РФ) и работодатель должен будет доказать соблюдение названного условия в суде.

Так, суд признал незаконным увольнение М. по ч. 1 ст. 71 ТК РФ, т.к. между сторонами при приеме на работу М. не заключался письменный трудовой договор, отдельного соглашения об установлении испытания до начала работы также не заключалось, следовательно, М. принят на работу без испытаний и не может быть уволен по указанному основанию. Ссылки ответчика на заключение аттестационной комиссии о неудовлетворительных результатах испытания суд не принял в связи с этим во внимание (Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 23.10.2017 N 33-22623/2017 по делу N 2-2204/2017).

В другом деле работодатель не только не смог доказать согласование условия об испытании, но и факт выдачи задания работнику на время испытания:

В. оспорил увольнение по ч. 1 ст. 71 ТК РФ, работодатель в подтверждение неудовлетворительных результатов испытания представил суду задание на испытательный срок, отзыв о работе В. и др. документы. Но суд не принял их во внимание, поскольку:

- письменный договор сторонами не заключался, следовательно, условие об испытании не согласовывалось;

- не доказан факт выдачи задания истцу.

И лишь из-за пропуска срока обращения в суд работнику было отказано в удовлетворении требований (Апелляционное определение Свердловского областного суда от 24.04.2018 по делу N 33-6541/2018).

Работодатель должен быть готов представить суду письменный трудовой договор или соответствующее соглашение, иначе при их отсутствии действует принцип "нет договора - нет испытания" (Апелляционное определение Красноярского краевого суда от 31.10.2016 по делу N 33-14811/2016).

 

Будь всегда готов... 

Впрочем, установить испытание работнику в договоре или отдельном соглашении - полдела, не менее важно грамотно оценить работу сотрудника и представить суду соответствующие доказательства.

В ТК РФ не приводится критериев оценки работы в период испытания из-за разнообразия обстоятельств, которые могут учитываться работодателем при проведении испытания. Т.е. выводы о результате испытания - право и компетенция работодателя, причем могут учитываться не только профессиональные качества, но и иные, в т.ч. личностные, качества работника в совокупности. Однако выводы работодателя при несогласии с ними работника могут быть предметом оценки суда (Апелляционное определение Магаданского областного суда от 15.03.2017 по делу N 2-326/2016, 33-134/2017, Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 01.09.2015 N 33-13646/2015).

Работодатель должен быть готов доказать:

А. Работник понимал, что от него требуется и какова его трудовая функция.

Прежде всего речь идет об ознакомлении работника с соответствующими локальными нормативными актами, устанавливающими его обязанности.

Так, суд признал незаконным увольнение Р. по ч. 1 ст. 71 ТК РФ. Работодатель ссылался на неисполнение работником в период испытания должностных обязанностей, но представитель ответчика не смогла пояснить, какие именно должностные обязанности истец не исполнила, с какими именно обязанностями соотносятся те нарушения, которые отражены в докладной записке заместителя директора, послужившей основанием для вывода о непрохождении испытания. Кроме того, работодатель не привел доказательств ознакомления Р. с должностной инструкцией (Апелляционное определение Свердловского областного суда от 14.06.2018 по делу N 33-10097/2018).

В другом деле работодатель не смог привести доказательств ознакомления работника с графиком работы и ссылки на постоянное нарушение дисциплины в этом плане суд отклонил (Апелляционное определение Свердловского областного суда от 27.02.2018 по делу N 33-2495/2018).

Такие нарушения часто сочетаются с отсутствием письменного согласования условий об испытании.

Например, испытательный срок был установлен приказом работодателя, с которым работника К. ознакомили. По результатам испытания К. была уволена по ч. 1 ст. 71 ТК РФ. Суд признал незаконным такое увольнение, т.к. трудовой договор с условием об испытании с К. не заключался. С должностной инструкцией и правилами внутреннего трудового распорядка истец не ознакомлена, доказательств обратного не представлено. Кроме того, ответчик не уведомил в установленный трехдневный срок К. о предстоящем увольнении (Апелляционное определение Верховного суда Республики Башкортостан от 17.07.2017 по делу N 33-13391/2017).

Б. Какие критерии оценивания результата испытания использовались и чем подтверждаются выводы о непрохождении испытания.

Работодатель должен доказать факт ознакомления работника с содержанием своей трудовой функции, но также обязан обосновать свои выводы о результате испытания. Причем суду должны быть понятны критерии оценивания.

Так, П. оспорила увольнение по ч. 1 ст. 71 ТК РФ, основанием для признания результата испытания неудовлетворительным послужила докладная записка учредителя ООО - работодателя. П. "обвинялась" в нерациональном использовании имущества, намеренном отключении телефона в кафе, из-за чего ООО не получило дополнительную выручку. Суд признал увольнение незаконным, т.к. из представленных доказательств не следует, каким образом оценивался уровень профессионализма истца, качество выполнения им обязанностей (Апелляционное определение Волгоградского областного суда от 29.01.2016 по делу N 33-1560/2016).

Обоснованность выводов о результате испытания может подтверждаться любыми объективными доказательствами, из которых следует, в чем именно заключается "провал" испытания и как это оценивалось (Апелляционное определение Московского городского суда от 28.01.2019 по делу N 33-3428/2019). При этом работодатель должен представить не просто приказы об увольнении с указанием основания, но и сами документы, на основе которых сделан вывод о неудовлетворительном результате испытания. Кроме того, из приказа должно четко следовать, в чем конкретно "обвиняется" работник (Апелляционное определение Верховного суда Республики Башкортостан от 26.10.2016 по делу N 33-20905/2016).

Помимо этого, суд может оценить и от кого исходили доказательства "провала" испытания. Так, в примере выше с увольнением Р. по записке заместителя директора суд пришел к выводу, что зам. директора не являлся непосредственным руководителем Р. и потому такого рода оценка не может приниматься во внимание (Апелляционное определение Свердловского областного суда от 14.06.2018 по делу N 33-10097/2018).

 

Нет уведомления - нет увольнения 

Ошибаются работодатели и в процедуре оформления увольнения. Закон требует не просто издания приказа об увольнении, но и письменного предупреждения работника о непрохождении испытания и увольнении (ч. 1 ст. 71 ТК РФ). Работодатель должен представить суду:

- доказательства вручения (направления) такого уведомления;

- соблюдение формы уведомления - в нем указаны конкретные причины и основание увольнения.

Например, суд признал незаконным увольнение Ч. по ч. 1 ст. 71 ТК РФ, т.к. истцу не вручено соответствующее уведомление об увольнении. Ответчик изготовил такое уведомление, но не представил доказательств направления его Ч., кроме того, не ознакомил истца с приказом об увольнении (Апелляционное определение Новосибирского областного суда от 14.08.2018 по делу N 33-8028/2018).

В другом деле суд также встал на сторону работника Т., поскольку:

- нет доказательств ознакомления Т. с должностной инструкцией. Ссылка на акт об ознакомлении с ЛНА была отвергнута, т.к. в перечне ЛНА нет указания на должностную инструкцию и указано другое наименование организации;

- результаты испытания не подтверждаются достаточными доказательствами;

- в предупреждении об увольнении нет указания на причины, послужившие основанием для увольнения Т. (Апелляционное определение Свердловского областного суда от 20.06.2018 по делу N 33-10565/2018).

Аналогичные "претензии" к работодателю о нарушении процедуры увольнения предъявил суд и в деле по иску Б. о восстановлении на работе: в уведомлении об увольнении и в приказе об увольнении отсутствует указание на причины, которые послужили основанием для признания истца не прошедшим испытание; также отсутствуют какие-либо доказательства, подтверждающие ненадлежащее исполнение истцом должностных обязанностей и, как следствие, свидетельствующие о несоответствии истца занимаемой должности (Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 20.12.2018 N 33-25077/2018 по делу N 2-1332/2018).

Таким образом, всего лишь неверные формулировки уведомления или неправильное вручение его работнику может полностью "перечеркнуть" увольнение даже при обоснованных выводах о "провале" испытания.

 

Беременность и отпуск как основание для восстановления 

В заключение отметим еще одну весьма распространенную причину восстановления на работе даже при неудовлетворительных результатах испытания - беременность работницы, которая является либо самостоятельным основанием для признания увольнения незаконным, либо в сочетании с иными нарушениями, которые бы сами по себе также повлекли решение в пользу работника.

Так, например, Л. просила восстановить ее на работе после увольнения по ч. 1 ст. 71 ТК РФ. Суд удовлетворил иск, указав, что увольнение по названному основанию отнесено по смыслу ст. 77 ТК РФ к прекращению трудового договора по инициативе работодателя, следовательно, на него распространяется действие ст. 261 ТК РФ о недопустимости увольнения беременных женщин. Материалами дела, в т.ч. обменной картой, подтверждено, что Л. беременна, и ее увольнение было недопустимым. При этом не имеет значения осведомленность работодателя об этом. К тому же нарушена и процедура увольнения: уведомление об увольнении не направлялось, в приказе не указаны причины прекращения трудового договора. Доводы ответчика о том, что на самом деле Л. не уволена, не опровергнуты, доказательств отмены приказа об увольнении не представлено (Апелляционное определение Московского городского суда от 26.09.2018 по делу N 33-31574/2018).

Опасность позиции работодателя в такой ситуации заключается в том, что ссылки на злоупотребление правом работниками, например сокрытие факта беременности, не помогают выиграть дело - суды неизменно отклоняют любые такие попытки указанием на то, что факт осведомленности работодателя о беременности на момент увольнения не имеет значения, главное - доказанный факт беременности (Апелляционное определение Владимирского областного суда от 14.06.2017 по делу N 33-2152/2017). Если работодатель узнал о беременности работницы до завершения процедуры увольнения или после, то он должен предпринять меры для "исправления" ситуации и отменить увольнение работницы, даже при наличии оснований считать "проваленным" испытание (Апелляционное определение Тамбовского областного суда от 16.03.2016 по делу N 33-917/2016, Апелляционное определение Московского городского суда от 16.05.2018 по делу N 33-18424/2018).

Помимо беременности, препятствовать увольнению могут и иные основания, например увольнение работника в период отпуска. Так, суд признал незаконным увольнение Ф., несмотря на представленные доказательства "провала" испытания, поскольку на момент увольнения Ф. находился в отпуске без сохранения заработной платы (Апелляционное определение Московского городского суда от 18.01.2018 по делу N 33-1666/2018).

Таким образом, основная ошибка работодателей заключается в несоблюдении процедуры установления испытания и увольнения работника по его результатам, несвоевременности действий и незнании толкования судами основных положений ст. ст. 70 и 71 ТК РФ в системной взаимосвязи с иными нормами, устанавливающими гарантии для работников.

Трудовой договор и трудовые отношения © 2015 - 2021. Все права защищены
↑