Все о трудовом праве

Звонки бесплатны.
Работаем без выходных

Разделы:
Последние новости:

28.12.2021

Целью законопроекта является ликвидация внутренних противоречий, в Трудовом кодексе РФ, выявившихся в его правоприменительной практике, защита трудовых прав работников, а также содействие росту эффективности труда.

подробнее
25.12.2021

Законопроектом предлагается, путем внесения изменений в Закон о занятости, унифицировать подход к признанию занятыми граждан, обучающихся по очно-заочной форме обучениями, обеспечив единообразное толкование и практику применения законодательства о занятости.

подробнее
23.12.2021

Целью законопроекта является установить дополнительную возможность направления заявления гражданами РФ и гражданами государств-членов ЕАЭС о постановке на учет в налоговом органе в качестве плательщика налога на профессиональный доход с использованием федеральной государственной информационной системы "Единый портал государственных и муниципальных услуг (функций)"

подробнее
Все статьи > Трудовые отношения > Особенности регулирования труда отдельных категорий работников > Новеллы законодательства о дистанционной (удаленной) работе: сравнительно-правовой анализ (Чесалина О.В.)

Новеллы законодательства о дистанционной (удаленной) работе: сравнительно-правовой анализ (Чесалина О.В.)

Дата размещения статьи: 30.11.2021

Новеллы законодательства о дистанционной (удаленной) работе: сравнительно-правовой анализ (Чесалина О.В.)

Введение

В условиях пандемии коронавируса многие работодатели были вынуждены переводить работников на удаленный режим работы. На практике возникали многочисленные вопросы, связанные с применением дистанционного труда, поскольку глава 49.1 ТК РФ изначально не была рассчитана на применение в такой ситуации. В связи с этим в июне 2020 г. был внесен проект изменений в ТК РФ, а 8 декабря 2020 г. уже принят Федеральный закон N 407-ФЗ о внесении изменений в ТК РФ в части регулирования дистанционной (удаленной) работы <1>.
--------------------------------
<1> Федеральный закон от 08.12.2020 N 407-ФЗ "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации в части регулирования дистанционной (удаленной) работы и временного перевода работника на дистанционную (удаленную) работу по инициативе работодателя в исключительных случаях" // URL: http://publication.pravo.gov.ru/Document/View/0001202012080047.

В статье анализируются новеллы ТК РФ в сопоставлении с введенными в ТК РФ в 2013 г. нормами о дистанционной работе <2>, а также в свете норм и рекомендаций Международной организации труда (далее - МОТ), Европейского союза и зарубежного опыта применения и регулирования дистанционного труда, в том числе в условиях пандемии коронавируса. Целями статьи являются рассмотрение наиболее актуальных практических вопросов и внесение теоретически обоснованных предложений, направленных на защиту прав дистанционных работников и обеспечение баланса интересов работников и работодателей, а также на восполнение законодательных пробелов в данной области.
--------------------------------
<2> Федеральный закон от 05.04.2013 N 60-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" // СЗ РФ. 2013. N 14. Ст. 1668.

Терминология и виды дистанционного труда

Идея выполнения работы из дома при помощи информационно-коммуникационных технологий возникла в 70-х гг. XX в. в Калифорнии <3>. Базируясь на уровне развития информационных технологий, ученые выделяют три поколения дистанционной работы (телеработы). Первое поколение, которое относится к 70 - 80-м гг. XX в., связано с появлением сети Интернет и характеризуется работой из дома (home office), а также взаимодействием с работодателем при помощи телеконференций и обмена электронными письмами <4>. Второе поколение (конец XX в.) связано с появлением ноутбуков и мобильных телефонов, которые позволили выполнять работу не только из дома, но и из любого места, где есть связь с Интернетом (mobile work/office) <5>. Интересно отметить, что в 2015 г. Еврофонд отнес мобильную работу, основанную на ИКТ (ICT-based mobile work), к новым формам занятости и отграничил ее от телеработы <6>. И наконец, третье поколение (с начала XXI в. до настоящего времени) отличается от первого и второго тем, что информация хранится не на компьютере, а в "облаке", т.е. используются облачные технологии, что позволяет создавать виртуальные рабочие места и виртуальные офисы (e-work) <7>.
--------------------------------
<3> Messenger J.C. Introduction: Telework in the 21st century - an Evolutionary Perspective // Telework in the 21st Century. An Evolutionary Perspective / J.C. Messenger (ed.). Cheltenham; Northampton: Edward Elgar; Geneva: International Labour Office, 2019. P. 1.
<4> Messenger J.C. Op. cit. P. 4.
<5> Messenger J.C. Op. cit. P. 5.
<6> Eurofound. New forms of employment. Luxembourg: Publications Office of the European Union, 2015 // URL: https://www.eurofound.europa.eu/sites/default/files/ef_publication/field_ef_document/ef1461en.pdf.
<7> Messenger J.C. Op. cit. P. 7 - 8.

Новая редакция ст. 312.1 ТК РФ исходит из широкой концепции дистанционной работы, включая работу как из дома, так и из любого другого места. Следует отметить, что Рамочное европейское соглашение о телеработе от 16.07.2002 также исходит из широкого понимания телеработы <8>. В главе 49.1 ТК РФ в редакции от 05.04.2013 использовался только термин "дистанционная работа" (и соответственно, "дистанционные работники"). Статья 312.1 ТК РФ в новой редакции содержит определение "дистанционной (удаленной) работы", при этом термины "дистанционный" и "удаленный" используются как синонимы. Таким образом, законодатель поставил точку в дискуссии, являются ли удаленная работа и дистанционная работа двумя разными правовыми явлениями. Если изначально внесенный законопроект последовательно использовал термин "дистанционная (удаленная) работа" во многих статьях гл. 49.1 ТК РФ, то в окончательной редакции ТК РФ единственное упоминание удаленной работы осталось в ст. 312.1. Представляется, что правоприменительная практика покажет, есть ли целесообразность дифференцирования правового регулирования дистанционной работы из дома и удаленной "мобильной" работы (в любом ином месте, чем дома, и вне места нахождения работодателя, т.е. в смысле mobile office), а также постоянной и временной дистанционной работы. И, если практика подтвердит такую целесообразность, следует еще раз проанализировать вопрос об использовании разных терминов для отграничения подвидов дистанционной работы. Интересно отметить, что в Руководстве МОТ для работодателей удаленный режим работы (working from home), т.е. выполнение трудовой функции из дома с помощью ИКТ, рассматривается как одна из форм дистанционной работы, т.е. дистанционная работа рассматривается как родовое понятие <9>.
--------------------------------
<8> Согласно ст. 2 Соглашения телеработа - это одна из форм организации и (или) выполнения работы с использованием информационных технологий в рамках трудового договора / трудового правоотношения, при которой работа, которая может быть выполнена также по месту нахождения работодателя, осуществляется вне места его нахождения на регулярной основе // URL: https://www.businesseurope.eu/sites/buseur/files/media/imported/2006-01428-EN.pdf.
<9> Удаленный режим работы в условиях пандемии COVID-19: руководство для работодателей. Женева: Международное бюро труда, май 2020 // URL: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/-ed_dialogue/---act_emp/documents/publication/wcms_749872.pdf.

Статья 312.1 ТК РФ в новой редакции допускает помимо постоянной также временную дистанционную работу. На первых этапах появления телеработы предполагалось, что она может полностью вытеснить традиционную работу на стационарном рабочем месте. Показательно, что Европейское рамочное соглашение о телеработе 2002 г. исходит из ее регулярного характера. Время показало, что наиболее распространенным на практике является сочетание работы в офисе с периодической телеработой (например, несколько дней в течение месяца) <10>. В последние годы в законодательство о телеработе некоторых европейских стран были внесены поправки, которые отражают изменение представлений о телеработе. Так, во Франции в 2017 г. определение телеработы было дополнено нерегулярной и чередуемой (с нормальной работой) телеработой; до этого времени определение включало только регулярную телеработу <11>. Как видим, российское законодательство развивается в том же направлении: от постоянной дистанционной работы к периодической. При этом согласно ст. 312.1 ТК РФ в новой редакции на работников распространяются особенности регулирования труда дистанционных работников независимо от того, как часто они работают вне места нахождения работодателя.
--------------------------------
<10> Messenger J.C. Op. cit. P. 9.
<11> Bundesministerium Arbeit und Soziales. Verbreitung und Auswirkungen von mobiler Arbeit und Homeoffice. Forschungsbericht 549. October 2020. S. 13 // URL: https://www.bmas.de/DE/Service/Medien/Publikationen/Forschungsberichte/fb-549-verbreitung-auswirkungen-mobiles-arbeiten.html;jsessionid=309B39DE7B633124626C26EF97AAC1DB.delivery2-replication.

По существу, периодическая (и часто краткосрочная) телеработа (как, например, проверка электронных писем после окончания рабочего дня) для многих работников уже стала частью нормального трудового процесса <12>. В случае периодической дистанционной работы (путем чередования с работой на стационарном рабочем месте) возникает вопрос об обоснованности установления таким работникам некоторых особенностей регулирования их трудовых отношений (например, особенности заключения и расторжения трудового договора путем обмена электронными документами, ст. 312.3 ТК РФ), который требует дальнейшего исследования.
--------------------------------
<12> Messenger J.C. Op. cit. P. 11.

Распространение дистанционного труда: до пандемии и во время нее

Исследования демонстрируют, что до пандемии среди европейских стран дистанционный труд был наиболее распространен в Нидерландах (37,5%), Люксембурге (33,8%), а также в Скандинавских странах (около 30%). Возможными причинами его широкого распространения названы высокий уровень социальных пособий для родителей в сочетании с рабочей (корпоративной) культурой, которая позволяет совмещать работу и личную жизнь <13>. Для южно- и восточноевропейских стран, например Греции, Италии, Испании, Чехии, Венгрии, характерны культура присутствия (на работе) и низкий уровень формальной гибкости <14>. В частности, испанские исследователи связывают низкий уровень распространения дистанционного труда с культурой присутствия, медленно развивающейся ИТ-инфраструктурой, а также отсутствием законодательства, направленного на обеспечение гибкости рабочего времени и места работы <15>. И наконец, страны Центральной Европы, такие как Австрия, Германия, Франция, находятся где-то посередине вышеназванных полюсов <16>. Эмпирические исследования показывают, что чаще всего работают дистанционно (как до, так и во время пандемии) высококвалифицированные работники; лица, занимающие руководящие должности; по отраслям экономики доминируют ИТ-сфера, финансы, страхование, преподавательская, научная и техническая деятельность <17>.
--------------------------------
<13> Gschwind L., Vargas O. Telework and its effects in Europe // Telework in the 21st Century. An Evolutionary Perspective. P. 39; Bundesministerium Arbeit und Soziales. S. 23.
<14> Gschwind L., Vargas O. Op. cit. P. 39.
<15> Gschwind L., Vargas O. Op. cit. P. 40.
<16> Gschwind L., Vargas O. Op. cit. P. 39.
<17> Gschwind L., Vargas O. Op. cit. P. 44; Bundesministerium Arbeit und Soziales. S. 23.

Во время пандемии во всех странах возросло число лиц, работающих дистанционно; при этом чем выше был процент телеработников до пандемии, тем больше он возрос во время нее: например, в Нидерландах перешли на телеработу более 50%, в Швеции и Дании - более 40% работников <18>. В пояснительной записке к проекту федерального закона "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации в части регулирования дистанционной и удаленной работы" приводятся данные Росстата о том, что в 2019 г. из 67,1 млн занятых лишь 30 тыс. человек работали на основе трудового договора о выполнении работы на дому с использованием сети Интернет. Это составляет 0,045% от всех лиц, состоящих в трудовых правоотношениях. В аналитическом докладе ВЦИОМ и Social Business Group отмечается, что в России до пандемии работало дистанционно 2% респондентов, а перешло к нему полностью или частично 16% <19>.
--------------------------------
<18> Bundesministerium Arbeit und Soziales. S. 95.
<19> Цифровая грамотность и удаленная работа в условиях пандемии: совместный аналитический доклад ВЦИОМ и Social Business Group // URL: https://socialbusinessgroup.ru/uploads/s/m/s/i/msiugb4swvjk/file/AMo1W3qz.pdf?preview=1.

Соотношение дистанционного и надомного труда

Как в теоретическом, так и в практическом плане представляет интерес вопрос об отграничении дистанционной работы от надомного труда. Очень часто до того момента, пока в национальном законодательстве не урегулирован дистанционный труд, к этому виду труда применяются нормы о надомном труде; общим элементом и надомного, и дистанционного труда является выполнение работы вне места нахождения работодателя.
В то время как ТК РФ отграничивает дистанционную работу от надомного труда, в правоприменительной и судебной практике по делам о пособиях по уходу за ребенком в возрасте до полутора лет "работа на дому" (исходя из ст. 11.1 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ <20>) рассматривается как родовое понятие, охватывающее не только надомный труд, но и дистанционную работу <21>.
--------------------------------
<20> Федеральный закон от 29.12.2006 N 255-ФЗ "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством" // СЗ РФ. 2007. N 1 (ч. 1). Ст. 18.
<21> Васильева Ю.В., Шуралева С.В., Браун Е.А. Правовое регулирование дистанционной работы: проблемы теории и практики: монография. Пермь: Перм. гос. нац. исслед. ун-т, 2016. С. 108 - 111.

До принятия Федерального закона от 05.04.2013 N 60-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" в российской науке трудового права велась дискуссия о расширении понятия надомного труда за счет включения в него дистанционного труда <22>. Интересно отметить, что в настоящее время при обсуждении вопроса, как должна быть урегулирована платформенная занятость в трудовом законодательстве и законодательстве о социальном обеспечении, некоторые зарубежные ученые тоже выступили с предложением о модификации понятия надомного труда и применении норм о надомном труде к платформенным работникам <23>. Такое предложение высказано учеными из Германии <24>, Австрии <25>, США <26>.
--------------------------------
<22> Васильева Ю.В., Шуралева С.В., Браун Е.А. Указ. соч. С. 28; Избиенова Т.А., Целифев В.А. Эволюция "надомного труда", или Правовое поле фриланса // Трудовое право. 2010. N 2. С. 21 - 24.
<23> Чесалина О.В. Вызовы цифровой экономики для права социального обеспечения: социальное обеспечение работающих на основе интернет-платформ // Российский юридический журнал. 2018. N 3. С. 134 - 143.
<24> Krause R. Digitalisierung der Arbeitswelt - Herausforderungen und Regelungsbedarf // Verhandlungen des 71. Deutschen Juristentages. Band I: Gutachten. Teil B. 2016. S. 106; Brose W. Von Bismarck zu Crowdwork: die Reichweite der Sozialversicherungspflicht in der digitalen Arbeitswelt // Neue Zeitschrift Sozialrecht. 2017. Heft 1. S. 14.
<25> Warter J. Crowdwork. Wien: Verlag, 2016. S. 203 - 238.
<26> Finkin M.W. Beclouded work in historical perspective // Comparative Labour Law and Policy Journal. 2016. Vol. 37. P. 603 - 618.

Норма ст. 11.1 <27> Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством" исторически связана с Положением об условиях труда надомников, утвержденным Постановлением Госкомтруда СССР и Секретариата ВЦСПС от 29.09.1981 N 275/17-99. Согласно данному Положению, женщины, имеющие детей в возрасте до 15 лет, имели преимущественное право на заключение трудового договора о работе на дому (п. 4 Положения); специальная норма-льгота содержалась (и содержится) в законодательстве о социальном страховании. Представляется, что в современных условиях нет объективных оснований для дифференциации продолжительности рабочего времени при предоставлении пособия по уходу в зависимости от места выполнения работы: на дому (возможна нормальная продолжительность рабочего времени) или в офисе (неполное рабочее время). И в первом, и во втором случае работники должны выполнять трудовую функцию в течение установленной продолжительности рабочего времени; выполнение работы из дома не ведет к уменьшению установленной продолжительности рабочего времени. Новеллы ТК РФ будут способствовать расширению использования дистанционного труда, в том числе на временной основе. С точки зрения обеспечения совмещения работы с выполнением семейных обязанностей было бы желательно закрепить возможность (или право) преимущественного перевода на дистанционный режим работников с маленькими детьми в тех организациях, где характер работы это позволяет. Директива ЕС от 20.06.2019 об установлении баланса между работой и личной жизнью для родителей и опекунов предусматривает, что государства-члены должны принять необходимые меры, чтобы работники с детьми в возрасте как минимум до восьми лет могли обратиться к работодателю с просьбой об установлении гибких режимов работы. Работодатели должны рассмотреть такой запрос в течение соразмерного периода; в случае отказа они обязаны указать причины, послужившие основанием для него <28>.
--------------------------------
<27> Согласно ч. 2 ст. 11.1 право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком сохраняется в случае, если лицо, находящееся в отпуске по уходу за ребенком, работает на условиях неполного рабочего времени или на дому и продолжает осуществлять уход за ребенком.
<28> Directive (EU) 2019/1158 of the European Parliament and of the Council of 20 June 2019 on work-life balance for parents and carers and repealing Council Directive 2010/18/EU // URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A32019L1158.

Трудовые права и обязанности работников

Право и обязанность работать удаленно

Рассматривая возможные права и обязанности работников в контексте дистанционного труда, можно выделить непосредственно субъективное право на дистанционный труд и более узкое право - на работу из дома (право на home office). На данный момент, похоже, нет стран, которые бы законодательно закрепили субъективное право на дистанционный труд (или как минимум право работать из дома). Чаще всего возможность применения дистанционной работы устанавливается по соглашению сторон трудового договора или закрепляется в акте коллективно-договорного регулирования.
В то же время некоторые страны урегулировали процедуру обращения работника к работодателю с запросом об установлении дистанционного режима работы. Например, в Нидерландах с 1 января 2016 г. действует закон (Wet flexibelwerken), согласно которому в организациях с численностью свыше 10 работников и как минимум за два месяца до планируемой даты работник может обратиться к работодателю с запросом об изменении места работы. Работодатель должен рассмотреть запрос за месяц до планируемой даты и дать письменный ответ. Если работодатель не рассмотрел запрос в указанный срок, он считается одобренным <29>. Во Франции работодатель может отклонить запрос на телеработу при наличии производственных причин, а работник может отказаться от телеработы без указания причин <30>.
--------------------------------
<29> Bundesministerium Arbeit und Soziales. S. 54.
<30> Bundesministerium Arbeit und Soziales. S. 54.

В Германии уже в течение нескольких лет обсуждается законодательное закрепление права работать из дома (права на home office). Ситуация с коронавирусом активизировала такие дискуссии, при этом многие работодатели относятся отрицательно к данной инициативе, отмечая, что к решению вопроса следует подходить дифференцированно. Некоторые исследователи при этом отмечают, что, если регулировать право работать из дома, следует также урегулировать случаи, в которых у работника возникает обязанность работать из дома <31>.
--------------------------------
<31> Fuhlrott M., Fischer K. Corona: Virale Anpassungen des Arbeitsrechts // Neue Zeitschrift Arbeitsrecht. 2020. N 6. S. 345, 350.

И Рамочное европейское соглашение, и руководство МОТ <32>, и законодательство многих стран исходят из того, что перевод на удаленный режим работы происходит по договоренности с работником, работодатель не может перевести работника без его согласия. Например, в Германии, исходя из сложившейся судебной практики, работодатель не может обязать работника работать из дома, а если такой режим работы был согласован, не может отменить его в одностороннем порядке.
--------------------------------
<32> Удаленный режим работы в условиях пандемии COVID-19: руководство для работодателей. С. 7.

В то же время Конвенция МОТ от 22.06.1981 N 155 "О безопасности и гигиене труда и производственной среде" исходит из того, что работники обязаны сотрудничать с работодателем для обеспечения безопасной и здоровой производственной среды. Законодательство некоторых стран допускает в качестве исключения перевод на дистанционную работу без согласия работника. Так, например, во Франции согласно ст. 1222-11 Трудового кодекса в исключительных случаях, особенно в случаях угрозы эпидемии или форс-мажора, внедрение телеработы может быть рассмотрено как необходимая адаптация рабочего места, с тем чтобы обеспечить непрерывность работы компании и защиту работников <33>. Сходное регулирование предусмотрено теперь в ст. 312.9 ТК РФ, закрепляющей порядок временного перевода работника без его согласия на дистанционную работу в исключительных случаях.
--------------------------------
<33> Sachs T. COVID-19 and labour law in France // European Labour Law Journal. 2020. Vol. 11 (3). P. 289.

Следует отметить, что в ст. 312.9 ТК РФ не указан максимальный срок, на который допускается временный перевод без согласия работника; в статье лишь содержится указание, что такой перевод возможен не более чем на период наличия обстоятельства (случая), послужившего основанием для перевода. В части 2 ст. 312.1 ТК РФ указано, что срок временного перевода на дистанционную работу не может превышать шесть месяцев. Полагаем, что если временный перевод с согласия работника не может превышать шесть месяцев, то при толковании понятия argumentum a maiore ad minus (аргумент от большего к меньшему) перевод без согласия работника тем более не может превышать этот срок. Тем не менее возможно и иное толкование, согласно которому нормы ст. 312.9 ТК РФ являются специальными и срок перевода может превышать шесть месяцев. Кроме того, в отличие от временного перевода по ч. 2 ст. 312.1 ТК РФ, в случае временного перевода по ст. 312.9 ТК РФ не требуется внесения изменений в трудовой договор, что свидетельствует о специфике такого перевода. Но даже в случае ограничительного толкования (т.е. перевод на срок не больше шести месяцев) ч. 2 ст. 312.1 ТК РФ не содержит ограничения по количеству таких переводов ни в течение года, ни в течение другого, более длительного периода. Для сравнения отметим, что в ст. 72.2 ТК РФ предусмотрена возможность временного перевода на другую работу без согласия работника в случае катастрофы природного или техногенного характера, производственной аварии, несчастного случая на производстве, пожара, наводнения, голода, землетрясения, эпидемии или эпизоотии и в любых исключительных случаях только на срок до одного месяца. Как мы видим, пандемия коронавируса длится уже почти год и нельзя исключить, что она может продолжаться еще достаточно долго; она проходит волнообразно, т.е. в течение 2020 г. уже как минимум второй раз возникает достаточно длительная по времени ситуация, предусмотренная в ст. 312.9 ТК РФ (эпидемия).
В статье 312.9 ТК РФ указаны только две причины, по которым невозможно произвести временный перевод работника на дистанционную работу по инициативе работодателя: это характер работы и непредоставление работодателем необходимого оборудования, программно-технических и иных средств, т.е. причины, связанные или производные от работодателя. В этих случаях работнику оплачивается время простоя согласно ч. 2 ст. 157 ТК РФ. С учетом возможного длительного периода перевода на дистанционную работу без согласия работника следует дополнить ч. 7 ст. 312.9 ТК РФ еще двумя причинами, связанными с личностью работника, по которым невозможно произвести такой временный перевод: 1) жилищные условия, не позволяющие выполнять работу дистанционно; 2) необходимость ухода за детьми в возрасте до 12 лет по причине закрытия дошкольных или школьных учебных заведений (что часто имело место во время первой волны коронавируса). Относительно второго случая зарубежный опыт показывает, что создание защитных механизмов возможно средствами как трудового права, так и права социального обеспечения - в зависимости от того, на кого возлагается ответственность за данный случай: на работодателя или на государство. Например, в Германии в 2020 г. была введена новая компенсационная выплата в связи с необходимостью осуществления ухода за ребенком/детьми младше 12 лет <34>. Такая компенсация выплачивается при условии, что другой вариант ухода за ребенком невозможен <35>.
--------------------------------
<34> Абзац "1a" ст. 56 Закона ФРГ "О защите от инфекционных болезней": "выплачивается как работникам, так и самозанятым, т.е. всем лицам, которые имеют право на данную компенсационную выплату".
<35> Например, другой родитель или учреждение, осуществляющее уход за детьми, родители которых работают в системообразующих отраслях. Привлечение лиц, которые входят в группу риска, например бабушек и дедушек, для ухода за детьми не допускается.

Кроме того, в ТК РФ остались неурегулированными правовые последствия отказа работника от временного перевода на дистанционную работу. Для того чтобы предположить возможные правовые последствия такого отказа, необходимо проанализировать, что представляет собой такой "временный перевод на дистанционную работу".
Во-первых, можно предположить, что имеется в виду перевод в буквальном смысле слова, поскольку в ст. 312.9 ТК РФ многократно и последовательно используется термин "перевод". Но ТК РФ регулирует только перевод на другую работу, в другую местность или к другому работодателю. Возникает вопрос: действительно ли законодатель хотел включить в ТК РФ новый вид перевода? Если ответить на этот вопрос положительно, то возникает следующий вопрос: должны ли правовые последствия такого отказа быть подобными последствиям отказа от временного перевода без согласия работника согласно ч. 2 ст. 72.2 ТК РФ? Можно ли квалифицировать отказ от перевода как дисциплинарный проступок?
Во-вторых, можно предположить, что, по сути, происходит изменение определенных сторонами условий трудового договора, поскольку изменения касаются не только рабочего места, но и, как правило, режима рабочего времени и времени отдыха, порядка взаимодействия с работодателем, т.е. и некоторых иных условий трудового договора. В то же время порядок изменения определенных сторонами условий трудового договора, предусмотренный в ст. 74 ТК РФ, не подходит для применения в чрезвычайной ситуации, описанной в ст. 312.9 ТК РФ, поскольку от работодателя требуется быстрое реагирование на непредвиденные обстоятельства.
В связи с вышесказанным необходимо четко урегулировать в ТК РФ суть временного перевода на дистанционную работу и правовые последствия отказа работника от него. Полагаем, что в случаях отказа от временного перевода (невозможности) в связи с жилищными или семейными обстоятельствами правильно было бы оплачивать простой согласно ч. 2 ст. 157 ТК РФ (как и в случаях, указанных в ч. 7 ст. 312.9 ТК РФ) и исключить возможность увольнения работника.

Право на офлайн / право на отключение (right to be disconnected)

Не только дистанционный труд, но современные трудовые правоотношения в целом характеризуются размыванием границ между рабочим временем и временем отдыха, между личной жизнью и работой. Корпоративная культура "всегда на связи" (always on) ведет к интенсификации труда, профессиональному выгоранию и стрессу. Опыт зарубежных стран показывает, что около 50% работающих периодически удаленно работают по вечерам и выходным без компенсации за сверхурочную работу <36>. Исследования показывают, что дистанционные работники работают дольше (и без дополнительной оплаты труда), чем "нормальные" работники <37>. Например, немецкое исследование 2019 г. показало, что дистанционные работники - мужчины работают на 3,7 ч дольше, чем те работники, которые работают в офисе <38>. Поэтому как на европейском уровне, так и на уровне отдельных стран (в законодательстве, коллективных и трудовых договорах) проводится политика, направленная на обеспечение баланса между работой и личной жизнью.
--------------------------------
<36> Messenger J.C. Op. cit. P. 16 - 17.
<37> Gschwind L., Vargas O. Op. cit. P. 48.
<38> Bundesministerium Arbeit und Soziales. S. 28.

В качестве яркого примера такой политики можно назвать предусмотренное с 2016 г. во французском Трудовом кодексе "право на отключение" (le droit ) <39>. Суть данного права состоит в том, что в организациях с численностью от 50 работников и более работодатели обязаны вести коллективные переговоры относительно использования ИКТ с тем, чтобы обеспечить, с одной стороны, соблюдение рабочего времени и времени отдыха, с другой стороны, уважение личной и семейной жизни работников. Если коллективное соглашение не заключено, работодатель обязан после консультаций с представителями работников закрепить данное право в Хартии <40> (ст. 2242-8 Трудового кодекса). Определение того, каким образом будет реализовано право на отключение (например, блокирование отправления и получения электронной корреспонденции; информирование и разъяснение данного права руководителям подразделений, с тем чтобы добиться от них желаемого поведения, т.е. не контактировать с работниками во внерабочее время), относится к компетенции работодателя <41>. Данное право распространяется на всех работников, включая телеработников. Французские ученые определяют его как "право на частную жизнь XXI века" <42>. В отчете Бруно Меттлинга данное право понимается как "взаимная ответственность работника и работодателя, а также обязанность отключения" <43>. Уже есть первый случай в судебной практике, когда суд подтвердил, что работник имеет право на дополнительную оплату труда за тот период, в течение которого на него возлагалась обязанность быть доступным в нерабочее время <44>. В то же время ученые отмечают, что контролировать соблюдение этого права у "обычных" работников проще, чем у дистанционных <45>.
--------------------------------
<39> Концепция "права на отключение" была выработана в судебной практике во Франции задолго до ее законодательного закрепления. Cour de cassation в решении от 17.02.2004 постановил, что непринятие звонков на рабочий телефон работника после окончания рабочего дня не является основанием для его увольнения. См.: Davila G. Gonzalez. Telework and the French "Right to Disconnect". 21.04.2020 // URL: https://blogs.loc.gov/law/2020/08/telework-and-the-french-right-to-disconnect/.
<40> Gschwind L., Vargas O. Op. cit. P. 65.
<41> Gschwind L., Vargas O. Op. cit. P. 65.
<42> Цит. по: Timellini C. Disconnection: A Right in a Phase of Progressive Definition // New Forms of Employment / J. Wratny, A. Ludera-Ruszel (eds.). Wiesbaden: Springer, 2020. P. 121.
<43> Loiseau G. La . Observations sur la du travail dans le nouvel espace-temps des entreprises // Droit social. 2017. P. 463.
<44> Cour de cassation, civile, Chambre sociale. 12 juillet 2018. 17-13.029. // URL: https://www.legifrance.gouv.fr/juri/id/JURITEXT000037384264/.
<45> Gonzalez D. Op. cit.

Среди зарубежных ученых нет единого мнения по поводу того, что включает в себя "право на отключение" <46>; предполагает ли данное право соответствующую обязанность работника отказаться от контактов с работодателем и коллегами; является ли данное право новым, или оно вытекает из норм о рабочем времени; следует ли данное право закреплять законодательно, или достаточно норм о максимальной продолжительности рабочего времени; должны ли быть наделены данным правом все работники или только дистанционные <47>.
--------------------------------
<46> Вышеназванные примеры показывают, что и законодатель воздерживается от четких определений.
<47> Timellini C. Op. cit. P. 119 - 133.

В ходе подготовки законопроекта N 973264-7 во многих российских СМИ и некоторых научных публикациях обсуждалось право работника быть офлайн <48>. Во внесенном 16 июня 2020 г. в Государственную Думу законопроекте было предусмотрено, что в случае производственной необходимости работодатель может с согласия работника привлечь его к выполнению трудовой функции вне времени, установленного порядком взаимодействия, с оплатой данной работы в порядке, установленном для оплаты сверхурочной работы <49>. Такая формулировка отражает концепцию "права на отключение", поскольку она ограничивает возможность взаимодействия с работником случаями производственной необходимости. В окончательном тексте ст. 312.4 ТК РФ предусмотрено, что "время взаимодействия работника с работодателем включается в рабочее время". Таким образом, в гл. 49.1 ТК РФ в редакции от 08.12.2020 не закреплено право на офлайн, поскольку стержнем данного права являются установление обязанности работодателя уважать личную жизнь и соблюдать границы рабочего времени работника, а также запрет контактировать с работником за пределами его рабочего времени. Обязанность компенсации сверхурочной работы или времени взаимодействия с работодателем - это только следствие работы за пределами установленной продолжительности рабочего времени.
--------------------------------
<48> Н.Л. Лютов является сторонником законодательного закрепления данного права. См.: Эксперт рассказал о праве работников быть офлайн. Эксклюзив. 25.09.2020 // URL: https://mir24.tv/news/16427648/ekspert-rasskazal-o-prave-rabotnikov-byt-offlain-eksklyuziv.
<49> Законопроект N 973264-7 "О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации в части регулирования дистанционной (удаленной) работы и временного перевода работника на дистанционную (удаленную) работу по инициативе работодателя в исключительных случаях" // URL: https://sozd.duma.gov.ru/bill/973264-7.

К сожалению, даже указание на то, что "время взаимодействия работника с работодателем включается в рабочее время", несмотря на предусмотренную в ч. 4 ст. 91 ТК РФ обязанность работодателя по учету фактически отработанного каждым работником рабочего времени, теряет свою практическую значимость, если работнику установлен ненормированный рабочий день, до тех пор пока не будут определены конкретные пределы его применения.
Следует отметить, что и в европейском трудовом праве вопрос об обязанности работодателя по учету рабочего времени работника является очень актуальным. Согласно ч. 2 ст. 31 Хартии Европейского союза об основных правах, каждый работник имеет право на ограничение максимальной продолжительности рабочего времени. Европейский суд в ключевом решении от 14.05.2019 по делу C-55/18 истолковал Директиву ЕС о рабочем времени в свете ч. 2 ст. 31 Хартии таким образом, что каждый работодатель должен создать систему учета ежедневно отработанного работником рабочего времени, в том числе для того, чтобы определить количество часов сверхурочной работы.

Охрана частной жизни работников

При дистанционной работе взаимосвязанными вопросами являются защита и обеспечение конфиденциальности данных работодателя, с одной стороны, и охрана частной жизни (личной сферы) работника, с другой стороны. В российском трудовом законодательстве отсутствуют специальные правовые нормы, касающиеся использования отдельных видов мониторинга поведения и деятельности работников, таких как видеонаблюдение, прослушивание служебного телефона, чтение корпоративной почты работника, использование кейлоггеров, создание скриншотов и т.д. На практике часто применяется правило "что не запрещено, то разрешено", в том числе постоянный мониторинг без ограничений. Современные информационные технологии позволяют осуществлять постоянный невидимый мониторинг деятельности работников независимо от того, работают ли они в офисе или удаленно (особенно если оборудование и программное обеспечение при этом предоставлены работодателем). В связи с этим необходимо внесение в российское законодательство изменений, направленных на обеспечение соблюдения баланса интересов работника и работодателя при проведении мер мониторинга, обеспечение защиты личной жизни, достоинства и персональных данных работника. В частности, необходимо установить общий запрет (который касается всех работников, а не только дистанционных) на осуществление постоянного непрерывного мониторинга; необходимость учета мнения профсоюза при введении мониторинга того или иного вида. Без установления законодательных пределов использования мониторинга можно ожидать существенного ограничения трудовых прав работников, прекаризации труда, усиления контроля работодателя за работниками и тем самым увеличения степени их подчинения работодателю независимо от расположения рабочего места <50>.
--------------------------------
<50> Ales E. Protecting work in the digital transformation: Rethinking the typological approach in the intrinsically triangular relationship perspective // Ales E. et al. Work in digital and smart organizations. Cham: Palgrave Macmillan, 2018. P. 22.

Охрана труда дистанционных работников

В условиях пандемии удаленная работа получила широкое применение. Многие работники были вынуждены работать из дома, на собственном компьютере, зачастую не только за письменным, но и за кухонным столом, т.е. в отсутствие специально оборудованного рабочего места, отвечающего требованиям охраны труда, в том числе при работе за компьютером.
Несмотря на то что ТК РФ теперь предусматривает возможность временного перевода на дистанционную работу без согласия работника, глава 49.1 ТК РФ в новой редакции не содержит новелл об охране труда дистанционных работников. Это значит, что на работодателя во всех случаях применения дистанционного труда возлагаются только некоторые обязанности по охране труда, в частности расследование и учет несчастных случаев и профессиональных заболеваний; выполнение предписаний надзорных органов и рассмотрение представлений органов общественного контроля; обязательное социальное страхование работников от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний.
На работодателя не возлагается обязанность по обеспечению дистанционным работникам условий труда, соответствующих требованиям охраны труда. В то же время при необходимости работодатель проводит обучение работника применению оборудования и иных средств, рекомендованных или предоставленных работодателем (ч. 2 ст. 312.9 ТК РФ). Поскольку дистанционный труд, как правило, сопряжен с работой на компьютере, представляется, что такое обучение должно включать обучение не только техническим навыкам, но и технике безопасности.
Законодательство многих зарубежных стран не ограничивает обязанности по охране труда местом нахождения работодателя. Например, в Нидерландах в 2012 г. в Закон об условиях труда (Working Conditions Act) были внесены изменения, расширяющие значение понятия "телеработа" и возлагающие на работодателя обязанность по обеспечению охраны труда телеработников <51>. Согласно французскому законодательству, несчастные случаи с телеработниками рассматриваются как производственные <52>. В то же время даже в тех странах, где предусмотрена обязанность работодателя по охране труда телеработников, существуют практические проблемы с реализацией данной обязанности. Как результат, в Нидерландах, а также в Дании, Швеции и ряде других стран соглашения о телеработе часто носят неформальный характер, поскольку работодатели стремятся избежать дополнительных расходов и обязанностей по охране труда, в том числе по соблюдению требований к рабочему месту <53>. Вопрос о целесообразности установления обязанностей работодателя по охране труда дистанционных работников является очень сложным, желание работодателя избежать исполнения обязанностей по охране труда может привести к тому, что все соглашение о дистанционной работе в ущерб работнику будет носить неформальный характер. В то же время представляется, что по крайней мере в ситуациях, когда временный перевод на дистанционную работу осуществляется без согласия работника, такой перевод должен допускаться только в тех случаях, когда при работе из дома могут быть выполнены требования охраны труда. Соблюдение таких требований часто связано с наличием соответствующих жилищных условий; это обстоятельство (жилищные условия) было проанализировано выше.
--------------------------------
<51> Gschwind L., Vargas O. Op. cit. P. 65.
<52> Bundesministerium Arbeit und Soziales. S. 56.
<53> Bundesministerium Arbeit und Soziales. S. 59 - 60.

Заключение

Российский законодатель достаточно быстро отреагировал на вызовы пандемии коронавируса в сфере трудовых отношений, в частности на вызовы, связанные с массовым переводом работников на удаленный режим работы. Федеральный закон от 08.12.2020 N 407-ФЗ усилил гибкость в регулировании трудовых отношений, разрешил временную дистанционную работу. Кроме того, новая статья 312.8 ТК РФ (в отличие от ст. 312.5 ТК РФ в старой редакции) не допускает расторжения трудового договора о дистанционной работе по основаниям, предусмотренным в трудовом договоре. Таким образом, устранена дискриминация дистанционных работников при прекращении трудового договора. Допущение периодической дистанционной работы и возможность регулирования особенностей условий труда дистанционных работников в коллективном договоре могут оказать положительное воздействие в случаях возникновения необходимости защиты коллективных прав дистанционных работников, поскольку теперь каждый работник - потенциально дистанционный.
Поскольку граница между периодической дистанционной работой и телеработой по окончании рабочего дня у обычных работников является очень подвижной, следует пересмотреть вопрос об обоснованности установления некоторых особенностей регулирования трудовых отношений с дистанционными работниками (например, особенности заключения и расторжения трудового договора путем обмена электронными документами, ст. 312.3 ТК РФ). Кроме того, представляется, что в современных условиях нет объективных оснований для дифференциации продолжительности рабочего времени при предоставлении пособия по уходу за ребенком в возрасте до полутора лет в зависимости от места выполнения работы: на дому или в офисе.
Независимо от того, где выполняется работа, должны быть обеспечены охрана частной жизни и соблюдение установленной продолжительности рабочего времени. Поскольку взаимодействие с работодателем вне рабочего времени посредством средств ИКТ возможно не только с дистанционными, но с любыми работниками, поддерживаю позицию тех ученых, которые считают, что "правом на отключение" должны обладать не только дистанционные, но все работники.
Полагаю, что для обеспечения баланса интересов работника и работодателя необходимо закрепление в ст. 312.9 ТК РФ случаев, когда в связи с жилищными или семейными обстоятельствами невозможен перевод на дистанционную работу без согласия работника. Кроме того, должны быть урегулированы правовые последствия отказа работника от такого перевода.

Библиография

1. Васильева Ю.В., Шуралева С.В., Браун Е.А. Правовое регулирование дистанционной работы: проблемы теории и практики: монография. Пермь: Перм. гос. нац. исслед. ун-т, 2016. 128 с.
2. Избиенова Т.А., Целифев В.А. Эволюция "надомного труда", или Правовое поле фриланса // Трудовое право. 2010. N 2. С. 21 - 24.
3. Томашевский К.Л. Изменение трудового договора и условий труда. М.: Издательство деловой и учебной литературы, 2005. 208 с.
4. Удаленный режим работы в условиях пандемии COVID-19: руководство для работодателей. Женева: Международное бюро труда, 2020. URL: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/-ed_dialogue/---act_emp/documents/publication/wcms_749872.pdf.
5. Цифровая грамотность и удаленная работа в условиях пандемии: Совместный аналитический доклад ВЦИОМ и Social Business Group // URL: https://socialbusinessgroup.ru/uploads/s/m/s/i/msiugb4swvjk/file/AMo1W3qz.pdf?preview=1.
6. Чесалина О.В. Вызовы цифровой экономики для права социального обеспечения: социальное обеспечение работающих на основе интернет-платформ // Российский юридический журнал. 2018. N 3. С. 134 - 143.
7. Ales E. Protecting work in the digital transformation: Rethinking the typological approach in the intrinsically triangular relationship perspective // Ales E. et al. Work in digital and smart organizations. Cham: Palgrave Macmillan, 2018. P. 11 - 28.
8. Brose W. Von Bismarck zu Crowdwork: die Reichweite der Sozialversicherungspflicht in der digitalen Arbeitswelt // Neue Zeitschrift Sozialrecht. 2017. Heft 1. S. 7 - 14.
9. Bundesministerium Arbeit und Soziales. Verbreitung und Auswirkungen von mobiler Arbeit und Homeoffice. Forschungsbericht 549. October 2020 // URL: https://www.bmas.de/DE/Service/Medien/Publikationen/Forschungsberichte/fb-549-verbreitung-auswirkungen-mobiles-arbeiten.html;jsessionid=309B39DE7B633124626C26EF97AAC1DB.delivery2-replication.
10. Eurofound. New forms of employment. Luxembourg: Publications Office of the European Union, 2015. URL: https://www.eurofound.europa.eu/sites/default/files/ef_publication/field_ef_document/ef1461en.pdf.
11. Finkin M.W. Beclouded work in historical perspective // Comparative Labour Law and Policy Journal. 2016. Vol. 37. P. 603 - 618.
12. Fuhlrott M., Fischer K. Corona: Virale Anpassungen des Arbeitsrechts // Neue Zeitschrift Arbeitsrecht. 2020. N 6. S. 345 - 350.
13. Gschwind L., Vargas O. Telework and its effects in Europe // Telework in the 21st Century. An Evolutionary Perspective / J.C. Messenger (ed.). Cheltenham; Northampton: Edward Elgar; Geneva: International Labour Office, 2019. P. 36 - 75.
14. Krause R. Digitalisierung der Arbeitswelt - Herausforderungen und Regelungsbedarf // Verhandlungen des 71. Deutschen Juristentages. Band I: Gutachten. Teil B. 2016.
15. Loiseau G. La . Observations sur la du travail dans le nouvel espace-temps des entreprises // Droit social. 2017. P. 463.
16. Messenger J.C. Introduction: Telework in the 21st century - an Evolutionary Perspective // Telework in the 21st Century. An Evolutionary Perspective / J.C. Messenger (ed.). Cheltenham; Northampton: Edward Elgar; Geneva: International Labour Office, 2019. P. 1 - 34.
17. Sachs T. COVID-19 and labour law in France // European Labour Law Journal. 2020. Vol. 11 (3). P. 286 - 291.
18. Timellini C. Disconnection: A Right in a Phase of Progressive Definition // New Forms of Employment / J. Wratny, A. Ludera-Ruszel (eds.). Wiesbaden: Springer, 2020. P. 119 - 136.
19. Warter J. Crowdwork. Wien: Verlag, 2016. 386 s.

Трудовой договор и трудовые отношения © 2015 - 2022. Все права защищены
↑