Не приказывай отсутствующему работнику!? (Пластинина Н.)

Не всегда весь штат работников находится на своих рабочих местах. Кому-то может быть предоставлен отпуск, а кто-то заболел. В каких штатных перестановках можно задействовать "отпускников" и больных в период их отсутствия на работе? В отношении кого и какие распорядительные акты можно издавать? Рассмотрим это в настоящей статье.

1. По обоюдному согласию сторон изменение трудового договора возможно в любой период, в том числе в период отпуска или болезни работника

Согласно ст. 72 ТК, изменение определенных сторонами условий трудового договора, в том числе перевод на другую работу, допускается только по соглашению сторон трудового договора, за исключением случаев, предусмотренных ТК РФ. Соглашение об изменении определенных сторонами условий трудового договора заключается в письменной форме.
ТК РФ, предусматривая в главе 12 возможность изменения трудового договора и устанавливая порядок такого изменения, содержит ограничения в порядке изменения только для случаев изменения условий трудового договора по инициативе работодателя, то есть при полном отсутствии волеизъявления работника. Соответственно, при наличии согласия работника изменение условий трудового договора возможно в любое время трудовых отношений, в том числе в периоды отдыха и болезни работника. Этот вывод подтвержден и судебной практикой.
Пример из практики. Работница, переведенная с ее согласия на другую должность, обратилась в суд с оспариванием данного перевода. В качестве одного из основных аргументов незаконности оспариваемого перевода истица указала издание приказа о переводе в период ее временной нетрудоспособности. Изучив обстоятельства данного перевода, суд признал перевод законным и в иске работнице отказал. Суд указал, что издание приказа о переводе в период временной нетрудоспособности истицы не может являться основанием для признания его незаконным, так как согласие сторон о переводе было достигнуто до нетрудоспособности истицы, заявление работника об этом было написано до факта наступления нетрудоспособности, а приказ издан до отзыва работником данного заявления. Суд указал в своем решении, что в данном случае с согласия сторон был осуществлен перевод на иную должность, а не увольнение работника в период его временной нетрудоспособности. Таким образом, запрет, установленный положениями части 6 статьи 81 ТК РФ, не применим. На основании указанных выводов суд принял решение об отказе истице в ее иске (решение Левобережного районного суда г. Липецка) <1>.
--------------------------------
<1> http://sudact.ru/regular/doc/dChZX1ZsnmlHY/?regular-txt=%D1%81+%D1%81%D0%BE%D0%B3%D0%BB%D0%B0%D1%81%D0%B8%D1%8F+%D1%81%D1%82%D0%BE%D1%80%D0%BE%D0%BD+%D0%B1%D1%8B%D0%BB+%D0%BE%D1%81%D1%83%D1%89%D0%B5%D1%81%D1%82%D0%B2%D0%BB%D0%B5%D0%BD+%D0%B%D0%B5%D1%80%D0%B5%D0%B2%D0%BE%D0%B4+%D0%BD%D0%B0+%D0%B8%D0%BD%D1%83%D1%8E+%D0%B4%D0%BE%D0%BB%D0%B6%D0%BD%D0%BE%D1%81%D1%82%D1%8C%2C+%D0%B0+%D0%BD%D0%B5+%D1%83%D0%B2%D0%BE%D0%BB%D1%8C%D0%BD%D0%B5%D0%BD%D0%B8%D0%B5+%D1%80%D0%B0%D0%B1%D0%BE%D1%82%D0%BD%D0%B8%D0%BA%D0%B0+%D0%B2+%D0%BF%D0%B5%D1%80%D0%B8%D0%BE%D0%B4+%D0%B5%D0%B3%D0%BE+%D0%B2%D1%80%D0%B5%D0%BC%D0%B5%D0%BD%D0%BD%D0%BE%D0%B9+%D0%BD%D0%B5%D1%82%D1%80%D1%83%D0%B4%D0%BE%D1%81%D0%BF%D0%BE%D1%81%D0%BE%D0%B1%D0%BD%D0%BE%D1%81%D1%82%D0%B8&regular-case_doc=&regular-doc_type=&regular-date_from=&regular-date_to=&regular-workflow_stage=&regular-area=&regular-court=&regular-judge=&_=1421483757136&snippet_pos=2200#snippet

2. Приказ об увольнении по инициативе работодателя нельзя даже подписывать в период отпуска работника

Часть 6 ст. 81 ТК РФ запрещает увольнение работника по инициативе работодателя (за исключением случая ликвидации организации либо прекращения деятельности индивидуальным предпринимателем) в период его временной нетрудоспособности и в период пребывания в отпуске. Указанная норма не предусматривает прямого запрета на издание приказа об увольнении в период отпуска или болезни работника с датой увольнения за пределами указанного периода. То есть издание приказа от 1-го числа об увольнении 5-го числа, приходящегося на первый рабочий день работника после его выхода из отпуска, теоретически не должно противоречить требованиям ч. 6 ст. 81 ТК РФ или противоречить порядку прекращения трудового договора, установленного ст. 84.1 ТК РФ. Однако, как показывает практика споров, суды считают, что запрет распространяется и на этап оформления приказа об увольнении работника. То есть в период отпуска или временной нетрудоспособности нельзя даже и издать приказ об увольнении по инициативе работодателя.
Пример из практики. Работница была уволена за прогул. Однако приказ об увольнении был издан в последний день отпуска работницы. Довод работодателя о том, что ТК РФ связывает юридическое оформление расторжения трудового договора с датой прекращения трудовой деятельности работника, а не с датой издания соответствующего приказа, суд в споре не принял и признал увольнение незаконным, так как оно фактически было осуществлено в период нахождения работницы в отпуске, что запрещено частью 6 статьи 81 ТК РФ (Апелляционное определение Верховного суда Республики Алтай от 19.11.2014 по делу N 33-937) <2>.
--------------------------------
<2> http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=SOJ;n=1072592;div=LAW;mb=LAW;opt=1;ts=B6A495F60473D83122D3A6720388BE3A;md=0.625973189715296

3. Увольнение в последний день отпуска незаконно и по некоторым иным основаниям, не перечисленным в ст. 81 ТК РФ

Основание увольнения, предусмотренного п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора), отнесено законодателем к общим основаниям увольнения. Однако порядок увольнения по названному основанию предусматривает инициативу работодателя и зависит от его инициативы. Предпосылкой к увольнению является процедура изменения условий трудового договора работника, инициированная работодателем. Процедура предусматривает обязательное предварительное уведомление работника об изменении условий трудового договора, предложение ему другой работы (вакансий) в случае несогласия продолжить работать на измененных условиях. И только при отсутствии указанной работы (вакансий) или отказе работника от предложенной работы трудовой договор прекращается в соответствии с пунктом 7 части первой статьи 77 ТК РФ. При этом работодатель в любое время имеет право отказаться от своей цели изменить условия трудового договора с работником, равно как и от желания расторгнуть с работником, отказавшимся работать в новых условиях, трудовой договор. В этом случае трудовые отношения продолжат существовать в неизмененном виде.
Суды, рассматривая споры, вытекающие из увольнений по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, рассматривают увольнение по данному основанию как увольнение по инициативе работодателя, соответственно считая запрет на увольнение в период отпуска или болезни работника, предусмотренный ч. 6 ст. 81 ТК РФ, действующим в данном случае. При установлении факта увольнения по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ в период отпуска работника суды признают такое увольнение незаконным.
Пример из практики. Признавая приказ от 12 июля 2012 года об увольнении К. с 16 июля 2012 года по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ незаконным, суд исходил из того, что в нарушение требований части шестой ст. 81 ТК РФ истец был уволен по инициативе работодателя в период пребывания в отпуске. Суд установил, что на основании приказа от 10 июля 2012 года К. был предоставлен отпуск без сохранения заработной платы с 11 июля 2012 года по 16 июля 2012 года включительно. Таким образом, судом правомерно признан незаконным приказ от 12 июля 2012 года об увольнении истца с 16 июля 2012 года, поскольку 16 июля 2012 года он находился в отпуске (Апелляционное определение Верховного суда Республики Саха (Якутия) от 17.04.2013 по делу N 33-1275-2013) <3>.
--------------------------------
<3> http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=SOJ;n=608262;div=LAW;mb=LAW;opt=1;ts=F7F8E5859DE3CEA0207F72AD32B8CF2B;rnd=0.6442636500578374

4. Увольнение по некоторым иным основаниям, не перечисленным в ст. 81 ТК РФ, незаконно и в период нетрудоспособности работника

Аналогично указанной в п. 3 настоящей статьи ситуации действует запрет и в отношении работников, временно нетрудоспособных (чья нетрудоспособность подтверждена листком нетрудоспособности).
Пример из практики. Работодатель закрывал филиал и предлагал работникам переехать вместе с работодателем в другое место, для чего уведомил всех работников об изменении определенных сторонами условий трудового договора. С отказавшимися продолжить работать в новых условиях работниками трудовые отношения работодателю пришлось прекратить по п. 7 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (отказ работника от продолжения работы в связи с изменением определенных сторонами условий трудового договора). Однако один из работников на день увольнения открыл больничный. Наличие временной нетрудоспособности дало впоследствии ему право требовать признать увольнение незаконным. Исковые требования о восстановлении на работе были удовлетворены судом правомерно, поскольку работодателем была нарушена процедура увольнения, так как истец был уволен в период временной нетрудоспособности (определение Московского городского суда от 26.04.2012 N 33-10660/2012) <4>.
--------------------------------
<4> http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=SOJ;n=226553;div=LAW;mb=LAW;opt=1;ts=29CC4DDC08E0D77FFC236 02883E25020;rnd=0.22312083467841148

5. Отказ в увольнении по собственному желанию и увольнение "по статье" в период болезни незаконны

Нередко бывают ситуации, когда, предчувствуя инициативу работодателя в увольнении работника за совершение какого-либо дисциплинарного проступка, работник сам подает заявление на увольнение и... заболевает.
Анализ частей 1 и 6 ст. 81 ТК РФ приводит к выводу, что уволить работника по любому из перечисленных в ч. 1 ст. 81 ТК РФ оснований в период его болезни нельзя, в том числе в целях предотвращения увольнения работника по собственному желанию. Согласно положениям ч. 5 ст. 80 ТК РФ о том, что по истечении срока предупреждения об увольнении работник имеет право прекратить работу, а работодатель в последний день работы обязан выдать работнику трудовую книжку, другие документы, связанные с работой, по письменному заявлению работника и произвести с ним окончательный расчет. Таким образом, даже имея намерение уволить работника "по статье", работодатель не имеет права это сделать в период болезни работника, но при наличии заявления работника на увольнение работодатель обязан будет уволить его в тот же период болезни по собственному желанию. В этом случае работник просто избегает наказания вполне законным способом. Достижение же цели наказания вопреки запрету на увольнение, установленному ч. 6 ст. 81 ТК РФ, подвергает работодателя высокому риску судебного спора и, как следствие, ведет к признанию судом увольнения "по статье" в названных обстоятельствах незаконным.
Пример из практики. Материально ответственное лицо, которому "грозило" привлечение к материальной ответственности и увольнение "по статье", заболело. Сразу же после оформления листка нетрудоспособности данный работник подал работодателю заявление об увольнении по собственному желанию. Работодатель, однако, не дожидаясь выхода работника на работу после болезни и не удовлетворяя заявление работника об увольнении по собственному желанию, уволил его по п. 7 ч. 1 ст. 81 ТК РФ за совершение виновных действий работником, непосредственно обслуживающим денежные или товарные ценности, если эти действия дают основания для утраты доверия к нему со стороны работодателя. Все бы было хорошо, если бы не одно "но": день увольнения пришелся еще на период болезни работника, но уже за пределами двухнедельного срока предупреждения работником работодателя об увольнении по собственному желанию. Суд указал, что закон не ограничивает право работодателя до истечения срока предупреждения работника об увольнении по собственному желанию уволить работника по инициативе работодателя. Однако это не означает недействительность иных запретов и ограничений, установленных иными нормами ТК РФ. С учетом ограничения, установленного ч. 6 ст. 81 ТК РФ относительно недопустимости увольнения работника по инициативе работодателя в период отпуска или временной нетрудоспособности, суд признал увольнение работника незаконным и удовлетворил его исковые требования, изменив формулировку основания увольнения на увольнение по собственному желанию (Кассационное определение Волгоградского областного суда от 25.03.2011 по делу N 33-4012) <5>.
--------------------------------
<5> http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=SOJ;n=390701;div=LAW;mb=LAW;opt=1;ts=F7F8E5859DE3CEA0207F72AD32B8CF2B;rnd=0.10058723506517708

6. Оформив увольнение, работодатель вправе отпустить работника пораньше и не несет ответственность за наступившую впоследствии нетрудоспособность

Порядок оформления увольнения предусмотрен ст. 84.1 ТК РФ. Согласно данному порядку, прекращение трудового договора оформляется приказом (распоряжением) работодателя. С приказом (распоряжением) работодателя о прекращении трудового договора работник должен быть ознакомлен под роспись. В день прекращения трудового договора работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку и произвести с ним расчет в соответствии со ст. 140 ТК РФ.
Довольно часто в последний день работы, оформив все документы по увольнению и произведя с работником расчет, работодатель "отпускает работника пораньше", то есть до окончания рабочего дня. Редко, но встречаются ситуации, когда именно в этот день работник заболевает и берет "больничный". В случае, когда увольнение не было инициировано самим работником и имеется некоторая конфликтная ситуация между работником и работодателем, не исключен риск возникновения спора, основанного на формальном несоблюдении работодателем запрета, установленного ч. 6 ст. 81 ТК РФ, то есть на увольнении работника якобы в период нетрудоспособности (которая на самом деле наступила уже после фактического прекращения трудовых отношений). В случае такого спора решение суда зависит от установленного времени обращения работника за медицинской помощью (ведь день обращения совпадает с днем увольнения), а также от использованного работодателем основания увольнения.
Пример из практики. Суд признал увольнение работника законным при обстоятельствах наступления нетрудоспособности после ознакомления работника с приказом об увольнении (под роспись), но все еще в последний день работы. В процессе рассмотрения дела судом было установлено, что работник в последний день работы был ознакомлен с приказом об увольнении, но был отпущен с работы в 17.00 (на час раньше) в связи с недомоганием. Суд сделал вывод, что в указанном случае работодатель не мог нести ответственность за неблагоприятные последствия формального несоблюдения процедуры увольнения работника. Учитывая также то, что прекращение трудового договора на основании п. 8 ч. 1 ст. 77 ТК РФ не является увольнением по инициативе работодателя (ст. 81 ТК РФ), которое запрещено в период временной нетрудоспособности работника в силу ч. 6 ст. 81 ТК РФ, суд отказал работнику в восстановлении на работе (Апелляционное определение Красноярского краевого суда от 13.08.2014 по делу N 33-7854/2014, А-09) <6>.
--------------------------------
<6> http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=SOJ; n=1007321;div=LAW;mb=LAW;opt=1;ts=29CC4DDC08E0D77FFC23602883E25020;md=0.11672863643616438

Анализ приведенных примеров из практики позволяет сделать вывод о том, что не всегда болезнь и отпуск работника исключают его перемещение или увольнение, в том числе и не по собственному желанию работника. Более того, в случаях увольнения работника по инициативе работодателя запрет на увольнение в период временной нетрудоспособности работника или нахождения его в отпуске распространяется не только на саму дату фактического расторжения трудового договора, но и на дату издания приказа об увольнении. А указанные даты, как известно, могут не совпадать.