Семейный бизнес на ЕНВД: особенности правового регулирования (Фимина Н.)

Понятие "семейный бизнес" в нормах действующего законодательства отсутствует. Вместе с тем довольно часто предпринимательская деятельность осуществляется супругами, каждый из которых является зарегистрированным в установленном порядке индивидуальным предпринимателем, с привлечением в некоторых случаях иных членов семьи. В настоящей публикации мы рассмотрим некоторые особенности правового регулирования в данной хозяйственной ситуации.

Согласно ч. 2 ст. 256 ГК РФ имущество, принадлежавшее каждому из супругов до вступления в брак, а также полученное одним из супругов во время брака в дар или в порядке наследования, является его собственностью. В отношении же иного имущества действуют другие правила.
В соответствии с положениями ч. 1 ст. 33 СК РФ законным режимом имущества супругов является режим их общей совместной собственности. Законный режим имущества супругов действует, если брачным договором не установлено иное.
Особенности режима совместной собственности заключаются в следующем.
Участники совместной собственности, если иное не предусмотрено соглашением между ними, сообща владеют и пользуются общим имуществом. Распоряжение имуществом, находящимся в совместной собственности, осуществляется по согласию всех участников, которое предполагается независимо от того, кем из участников совершается сделка по распоряжению имуществом. Каждый из участников совместной собственности вправе совершать сделки по распоряжению общим имуществом, если иное не вытекает из соглашения всех участников. Совершенная одним из участников совместной собственности сделка, связанная с распоряжением общим имуществом, может быть признана недействительной по требованию остальных участников по мотивам отсутствия у участника, совершившего сделку, необходимых полномочий только в случае, если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об этом.
Разберемся, как указанные особенности влияют на расчет единого налога в случае применения вмененного спецрежима.
Напомним, что особенности указанной системы налогообложения заключаются в том, что при исчислении и уплате ЕНВД налогоплательщики руководствуются размером вмененного им дохода, который установлен Налоговым кодексом РФ (абз. 2 ст. 346.27, ст. 346.29 НК РФ). При этом размер реально полученного ими дохода значения не имеет.
Налогоплательщики вправе применять ЕНВД в добровольном порядке (абз. 2 п. 1 ст. 346.28 НК РФ). Однако при этом должны выполняться некоторые условия:
- данный режим в установленном порядке должен быть введен на территории муниципального образования, где осуществляется предпринимательская деятельность;
- в местном нормативном правовом акте о введении ЕНВД должен быть упомянут соответствующий вид деятельности;
- налогоплательщик должен соблюдать условия и ограничения, связанные с соответствующим видом деятельности.

Семейный бизнес в розничной торговле

Под розничной торговлей понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация:
- подакцизных товаров;
- продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания;
- невостребованных вещей в ломбардах;
- газа;
- грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов;
- товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети);
- передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления).
Для целей гл. 26.3 НК РФ розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 кв. м по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.
Предпринимателям, осуществляющим деятельность через магазины и павильоны, может быть выгодно применять ЕНВД. Ведь уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате НДФЛ (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом). Кроме того, организации и индивидуальные предприниматели, являющиеся плательщиками единого налога, не признаются плательщиками НДС, за исключением налога, подлежащего уплате при ввозе товаров на территорию РФ и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией.
Поэтому на практике довольно часто предприниматели пытаются разделить семейный бизнес, оформив часть площади на супругу или супруга. Рассмотрим типичный пример из судебной практики.
По материалам одного из дел налоговая инспекция, проведя проверку деятельности предпринимателя, пришла к выводам о необоснованном применении им системы налогообложения в виде ЕНВД, поскольку розничную торговлю предприниматель осуществлял через магазины площадью более 150 кв. м.
Предприниматель была привлечена к налоговой ответственности. Ей были доначислены к уплате недоимка по НДФЛ, НДС и другим налогам. Не согласившись с решением инспекции, индивидуальный предприниматель обратилась в суд с заявлением, указав, что часть площади была передана по договору аренды супругу, также зарегистрированному в качестве индивидуального предпринимателя. На данной площади он осуществлял розничную торговлю в общем порядке.
Суд предпринимателя поддержал по следующим основаниям. Заявленные помещения находились в общей совместной собственности супругов и в равной степени принадлежали как мужу, так и жене. На основании п. 1 ст. 253 ГК РФ, ст. 38 Семейного кодекса РФ следует, что супруги вправе установить и раздельный режим пользования имуществом. К такому соглашению при определенных обстоятельствах можно отнести и договор аренды, заключенный между супругами.
В рассматриваемом случае договорами аренды супруги фактически определили порядок пользования имуществом, находящимся в совместной собственности, согласно которым торговые площади одних магазинов использовались в предпринимательской деятельности одного из супругов, а площади других использовал второй супруг (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16.07.2013 по делу N А81-2102/2012).
Правда, необходимо иметь в виду, что имеется и отрицательная для хозяйствующих субъектов практика. Так, в решении по другому делу суд в аналогичной ситуации поддержал инспекцию, приведя следующие доводы. Даже несмотря на наличие договора аренды о передаче части площади от одного супруга другому, торговля фактически осуществлялась на едином торговом пространстве с двумя залами, которые являлись смежными. У покупателей имелся свободный доступ к товару и того, и другого предпринимателя, а также возможность расплачиваться в одной кассе за товары, принадлежащие разным предпринимателям. Имелся один вход для покупателей, единые образцы ценников, одна кассовая зона, одна вывеска, один режим работы. Расходы по содержанию здания (электроэнергия, тепловая энергия, газ, водоснабжение, вывоз отходов) в полном объеме нес один из супругов - индивидуальных предпринимателей (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 28.01.2016 N Ф09-11312/15 по делу N А50-8538/2015).

Семейный бизнес в сфере бытовых услуг

Согласно п. 3 ст. 346.29 НК РФ для исчисления суммы единого налога по некоторым видам предпринимательской деятельности используется физический показатель "количество работников, включая индивидуального предпринимателя". Сказанное относится, например, к случаям оказания бытовых услуг (классифицируемых в соответствии с Общероссийским классификатором услуг населению).
Количество работников - это средняя за каждый календарный месяц налогового периода численность работающих с учетом всех работников, в т.ч. работающих по совместительству, договорам подряда и другим договорам гражданско-правового характера (абз. 37 ст. 346.27 НК РФ).
Довольно распространенной является следующая ситуация. В рамках организации семейного бизнеса члены семьи предпринимателя (в том числе супруги, дети, родители) оказывают ему помощь в осуществлении предпринимательской деятельности, фактически выполняя какие-либо работы или оказывая услуги. При этом упомянутые в законодательстве соглашения - трудовые договоры или договоры гражданско-правового характера - с ними не заключаются.
В таком случае возникает вопрос: могут ли налоговые органы настаивать на включении данных лиц в перечень работников ИП для целей исчисления единого налога исходя из физического показателя "количество работников, включая индивидуального предпринимателя"?
Основное правило определения численности работников на ЕНВД заключается в следующем. Для расчета используют указания по заполнению форм федерального статистического наблюдения (Письмо ФНС России от 03.08.2015 N ЕД-4-3/13578). Если трудовые отношения не оформлены, то, казалось бы, и учитывать данных лиц при расчете ЕНВД нет оснований. Однако не все так однозначно, и предприниматели, которые руководствуются данным подходов, рискуют спровоцировать претензии со стороны проверяющих и, как следствие, доначисление налогов и привлечение к налоговой ответственности.
Обратимся к нормам действующего трудового законодательства РФ, а именно ст. 67 ТК РФ. В ней сказано, что трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя. При фактическом допущении работника к работе работодатель обязан оформить с ним трудовой договор в письменной форме не позднее трех рабочих дней со дня фактического допущения работника к работе, а если отношения, связанные с использованием личного труда, возникли на основании гражданско-правового договора, но впоследствии были признаны трудовыми отношениями - не позднее трех рабочих дней со дня признания этих отношений трудовыми отношениями, если иное не установлено судом. Таким образом, получается, что фактически допущенные к работе лица должны относиться к наемным работникам, в том числе для целей определения физического показателя "количество работников, включая индивидуального предпринимателя". Ведь положения трудового законодательства не предусматривают каких-либо особенностей в установлении трудовых отношений с членами семьи работодателя. Подтверждают данные выводы и материалы судебной практики.
Так, в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 30.11.2007 N А56-782/2007 суд признал обоснованным вывод инспекции о занижении физического показателя налогоплательщиком, который не учитывал тех лиц, которые работали у него без оформления трудового и гражданско-правового договора.
Дополним, что за уклонение от оформления, ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения, работодатели могут быть привлечены к административной ответственности по ч. 3 ст. 5.27 КоАП РФ, которая предусматривает наказание в виде штрафа. Например: для индивидуальных предпринимателей установлен штраф в размере от 5000 до 10 000 руб. За повторное совершение аналогичного правонарушения указанные лица могут быть привлечены к административной ответственности в соответствии с ч. 5 ст. 5.27 КоАП РФ, которая предусматривает штраф в размере от 30 000 до 40 000 руб.

Семейный гостиничный бизнес

В соответствии с п. 2 ст. 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД может применяться в том числе в отношении оказания услуг по временному размещению и проживанию.
В силу ст. 346.27 НК РФ объектами предоставления услуг по временному размещению и проживанию являются здания, строения, сооружения (их части), имеющие помещения для временного размещения и проживания (жилые дома, коттеджи, частные дома, постройки на приусадебных участках, здания и строения (комплексы конструктивно обособленных (объединенных) зданий и строений, расположенных на одном земельном участке), используемые под гостиницы, кемпинги, общежития и другие объекты). При этом под помещением для временного размещения и проживания понимается помещение, используемое для временного размещения и проживания физических лиц (квартира, комната в квартире, частный дом, коттедж (их части), гостиничный номер, комната в общежитии и другие помещения). Общая площадь помещений для временного размещения и проживания определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов на объекты предоставления услуг по временному размещению и проживанию (договоров купли-продажи, аренды (субаренды), технических паспортов, планов, схем, экспликаций и других документов).
Согласно п. 3 ст. 346.29 НК РФ при оказании услуг по временному размещению и проживанию используется физический показатель "общая площадь помещения для временного размещения и проживания (в квадратных метрах)".
Некоторые хозяйствующие субъекты злоупотребляют своими правами и "переписывают" часть принадлежащих им площадей на родственников, продолжая, однако, использовать их при осуществлении предпринимательской деятельности.
Часто в указанной ситуации проверяющим удается найти убедительные доказательства занижения налоговой базы при применении специального режима (см., например, Постановление ФАС Уральского округа от 16.05.2014 N Ф09-2365/14). К правоустанавливающим и инвентаризационным документам на недвижимое имущество относятся любые имеющиеся у налогоплательщика документы на объект, содержащие необходимую информацию о его назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений, информацию, подтверждающую право на пользование данным объектом (договор аренды нежилого помещения или его части, договор купли-продажи), планировку помещений, а также технический паспорт, планы, схемы, экспликации и т.п. При этом указанный список документов открыт и рассчитать площадь проверяющие могут не только исходя из данных свидетельства о праве собственности на объект.
По материалам дела недвижимое помещение, используемое предпринимателем для оказания гостиничных услуг, находилось в долевой собственности предпринимателя и ее троих детей. В силу п. 4 ст. 60 Семейного кодекса РФ дети и родители, проживающие совместно, могут пользоваться имуществом друг друга по взаимному соглашению. В данном случае в предпринимательской деятельности использовались все площади жилого дома, в декларации же предприниматель указывала только площади, принадлежавшие ей на праве собственности.
В качестве доказательств неправомерности ее действий судом были приняты протоколы опроса свидетелей, договоры найма жилого помещения, протоколы проверочной закупки, информация, размещенная в сети Интернет на сайтах.