"Теневой директор": судебная практика (Заварзина Н.)

Российское законодательство не знает такого термина, как "теневой директор". Законодательно установленный этот термин эволюционировал в Великобритании. Один из старейших корпоративных законов Великобритании - Закон о компаниях - в ст. 251 устанавливает, что термин "shadow director" ("теневой директор") означает лицо, в соответствии с указаниями или инструкциями которого обычно действуют директоры. Такой директор несет обязанности директоров в объеме, в которых такое применение возможно, и несет ответственность за свои действия в отношении компании наравне с другими лицами/директорами. 

В российском законодательстве аналогичная новелла, отраженная в гл. 4 Гражданского кодекса РФ, появилась в сентябре 2014 г.

Впервые в Гражданский кодекс РФ введено такое понятие, как лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, включая право давать указания лицам, являющимся членами органов управления общества (контролирующее лицо).

Такие контролирующие лица несут имущественную ответственность за виновно причиненные обществу убытки в случае, если действия или бездействие совершены ими неразумно, недобросовестно и не в интересах юридического лица. В случае если деяния осуществлены контролирующими лицами совместно с иными уполномоченными лицами юридического лица, например совместно с уполномоченным законом и уставом единоличным исполнительным органом, то к ответственности они могут быть привлечены в солидарном порядке.

К каким практическим изменениям привели и могут привести такие изменения? Тенденции изменения российского законодательства, как и складывающаяся правоприменительная судебная практика, все чаще связаны и руководствуются такими основополагающими понятиями, как разумность и добросовестность лиц, в том числе осуществляющих предпринимательскую деятельность. Самая первая статья Гражданского кодекса РФ устанавливает, что никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Недобросовестное поведение стороны, установленное судом в процессе рассмотрения споров, может "развернуть" суд в сторону обеспечения защиты интересов добросовестной стороны или третьих лиц, даже если формально действия недобросовестной стороны соответствуют нормам права. Это разъяснено в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Статьей 53 ГК РФ в ранее действующей редакции была установлена обязанность уполномоченного лица действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Пункт 3 этой же статьи являлся основанием для взыскания с уполномоченного лица убытков, причиненных обществу. Руководствуясь такой редакций, формально можно было взыскать убытки только с единоличного исполнительного органа.

При этом крайне затруднительно было доказать виновную составляющую в действиях руководителя, если они осуществлялись с одобрения учредителей. То есть если мажоритарным участником общества была соответствующим решением одобрена, а единоличным исполнительным органом была заключена убыточная для общества сделка, взыскать такие убытки с ЕИО в большинстве случаев было невозможно. Отказывая в удовлетворении требований, арбитражные суды исходили из того, что "...сделка по продаже указанного имущества совершена на основании неоспоренного решения общего собрания участников, в связи с чем отсутствует противоправность поведения ответчика в совершении спорной сделки" (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 19.06.2013 по делу N А33-12782/2012). Аналогичная позиция изложена в Определении ВАС РФ от 27.12.2013 N ВАС-15151/13 по делу N А56-44617/2012. Такое положение в случае корпоративного конфликта позволяло директору и избравшему его мажоритарному участнику безнаказанно выводить активы общества (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 29.01.2013 по делу N А63-2072/2012).

Взыскание убытков затруднялось и в тех случаях, когда сделки заключались руководителем и в отсутствие решения участников. Так, например, в одном из дел суд кассационной инстанции при рассмотрении дела интересующей нас категории указал, что заключение сделок (направленных на отчуждение основных активов общества без фактического поступления денежных средств на счет общества) само по себе не свидетельствует о наличии противоправности в действиях единоличного исполнительного органа. Это является основанием при наличии соответствующих обстоятельств для признания сделки недействительной (оспоримая сделка) (Постановление ФАС Поволжского округа от 03.02.2014 по делу N А55-1470/2013).

В 2013 г. Высший Арбитражный Суд Постановлением Пленума от 30 июля 2013 г. N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" (далее - Постановление) частично снял недостаток формального применения ст. 53 ГК РФ. Во-первых, в самой преамбуле Постановления Пленума N 62 определено, что к ответственности могут быть привлечены лица, не только входящие, но и входившие в состав органов управления. Во-вторых, Высшим Арбитражным Судом РФ был дан ряд разъяснений по разумности и добросовестности - оценочным категориям, которые суд должен установить при рассмотрении каждого спора с учетом конкретных обстоятельств. Пункт 2 Постановления, например, если мы вернемся к приведенному ранее примеру по делу N А55-1470/2013, отнес к недобросовестным действиям руководителя совершение сделки без требующегося в силу законодательства или устава одобрения соответствующих органов юридического лица.

В-третьих, одним из самых "продвинутых" разъяснений можно считать разъяснения, содержащиеся в п. 7 Постановления, в соответствии с которым "не является основанием для отказа в удовлетворении требования о взыскании с директора убытков сам по себе тот факт, что действие директора, повлекшее для юридического лица негативные последствия, в том числе совершение сделки, было одобрено решением коллегиальных органов юридического лица, а равно его учредителей (участников), либо директор действовал во исполнение указаний таких лиц, поскольку директор несет самостоятельную обязанность действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно".

С принятием Постановления значительно повысилась эффективность механизма взыскания убытков с директоров компаний, повышая уровень ответственности. Существенно изменился подход судов при взыскании убытков с исполнительного органа. Одновременно, по моему мнению, был снят вопрос об обязательном исполнении ЕИО решений общих собраний участников, акционеров. В случае если исполнение такого решения может повлечь убытки, выходящие за пределы обычного делового (предпринимательского) риска, директор исполнять такое решение не должен. При этом неразрешенным остался вопрос привлечения к материальной ответственности иных лиц, формально не входящих в исполнительные органы, но имеющих фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе участника и акционера.

Безусловно, само понятие "контролирующее лицо" было нам знакомо и определено на правовом уровне в законодательстве о банкротстве. В 2009 г. в Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в ст. 2 был введен абзац, в соответствии с которым контролирующим должника лицом признавалось лицо, "имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом". В частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии; лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте специального полномочия могло совершать сделки от имени должника; лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью.

Такие контролирующие лица могли быть привлечены к субсидиарной ответственности на основании п. 3 ст. 56 Гражданского кодекса РФ, но только в случае наличия дела о банкротстве. В Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2013 года (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 04.06.2014) суд разъяснил, что о привлечении контролирующих должника лиц, к которым согласно абз. 31 ст. 2 названного Федерального закона может быть отнесен руководитель должника, к субсидиарной ответственности, в частности, по основанию, закрепленному п. 2 ст. 10 Закона, может идти речь лишь в деле о банкротстве должника. При этом указанное заявление может быть подано в ходе конкурсного производства.

С внесением изменений в гл. 4 Гражданского кодекса Российской Федерации в круг лиц, несущих ответственность за убытки, причиненные обществу, были включены, помимо уполномоченных лиц, членов коллегиального органа, лица, имеющие фактическую возможность определять действия юридического лица. То есть в круг таких материально ответственных лиц вошли и "теневые директоры", которые формально могут и не иметь отношение к компании.

Раньше, например, классический предприниматель - учредитель ООО - при создании юридического лица и дальнейшей реализации корпоративных прав руководствовался принципом ограниченной ответственности, то есть ответственности лишь в размерах вклада, внесенного в уставный капитал или имущество юридического лица. Надо признать, думал он так небезосновательно. Основным принципом корпоративного права и на сегодняшний момент остается отмеченный профессором Е.А. Сухановым "принцип отделения", то есть отделение "юридической личности" и его имущества от личности и имущества его учредителя.

Законодательно принцип закреплен в ст. 56 Гражданского кодекса РФ, как в ранее, так и в ныне действующей редакции. При этом специальная норма, коей в рассматриваемом случае является ст. 53.1, предусматривает ответственность в том числе учредителя за убытки, причиненные обществу. Такие убытки подлежат взысканию в пользу общества, и с требованиями о возмещении может обратиться только общество или участник (учредитель) общества. Кредиторы по такой категории исков надлежащими истцами являться не будут.

Но для них при соответствующих обстоятельствах предусмотрена другая правовая возможность. Например, солидарная ответственность недобросовестно действующих лиц перед кредиторами возможна в случае реорганизации юридического лица и признания в судебном порядке такого решения о реорганизации недействительным. Статья 60.1 ГК РФ, содержащая указанную норму, также введена в ГК РФ в 2014 г.

Надо признать, что дела о взыскании убытков, причиненных виновными действиями "теневых директоров", относятся к категории сложных. Необходимо доказывать наличие убытков, причинно-следственной связи между деяниями таких лиц и возникшими убытками, наличие у лица фактической возможности определять действия юридического лица. Необходимыми для доказывания являются также недобросовестность и неразумность поведения лица, которые всегда граничат с понятием предпринимательского риска, несение которого не является основанием для ответственности.

При этом положительные судебные акты уже есть. Вступившим в законную силу решением арбитражного суда к солидарной ответственности на основании ст. 53.1 ГК РФ были привлечены физические лица. К ответственности был привлечен "теневой директор", формально не имеющий отношения к обществу. Суд установил, что при отсутствии формальных полномочий у лица был "неограниченный контроль над банком". У лица имелся собственный рабочий кабинет, он участвовал в переговорах от имени банка, лицо давало интервью от имени банка газете "Ведомости", информационному порталу "Banki.ru", журналу "Финмаркет". Эти же обстоятельства были подтверждены и вторым ответчиком - физическим лицом, не входящим в исполнительные органы общества, но подписавшим, будучи в должности заместителя председателя правления банка, договоры, в связи с заключением которых банку были причинены убытки, "были перечислены сотни миллионов авансовых заведомо невозвратных платежей", причинивших убытки банку. Решение от 11 июня 2016 г. по делу N А40-56167/2016, которое упоминается выше, достаточно развернуто дает правовые обоснования и, полагаю, будет "образцом" для составления многих исковых заявлений, если суд кассационной инстанции и Верховный Суд РФ не найдут оснований для отмены и пересмотра решения. Учитывая сумму взысканного убытка (3660346000 руб.), стоит ожидать обращение ответчиков в вышестоящие судебные инстанции.