Последние новости:

Все статьи Иные вопросы Обзор актуальных разъяснений по применению Закона о контрактной системе (Сургутскова И.А.)

Каждую неделю в свет выходит более десятка разъяснений различных органов власти по спорным вопросам, возникающим при осуществлении закупок в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ). Связано это, в первую очередь, с многочисленными пробелами в законодательстве о контрактной системе в сфере закупок, правовой неопределенностью содержания некоторых положений самого Закона N 44-ФЗ и подзаконных ему нормативных правовых актов, а также отсутствием единообразия административной и судебной практики рассмотрения споров в рамках Закона N 44-ФЗ.

Несмотря на то что с правовой точки зрения указанные разъяснения не являются нормативными правовыми актами и не подлежат обязательному применению, на практике зачастую они используются участниками контрактной системы, в том числе контрольными и финансовыми органами. Кроме того, встречаются случаи, когда суд при принятии решения по делу, связанному с обжалованием закупок по Закону N 44-ФЗ, учитывает позицию, изложенную в конкретном разъяснении.
Разберем некоторые из актуальных разъяснений применения законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

Формат документов, размещаемых заказчиками в Единой информационной системе (ЕИС)

В письме от 17.06.2016 N Д28и-1521 Минэкономразвития России высказало мнение о том, "...что, если документация о закупке, размещенная заказчиком в ЕИС, содержит ограничения для ознакомления (текст размещен в формате, не обеспечивающем возможности копирования фрагментов), данное действие нарушает положения Закона N 44-ФЗ...".
Вместе с тем в действующем законодательстве отсутствует указание на обязанность заказчика обеспечить возможность копирования/поиска фрагментов документов, размещаемых в ЕИС.
Более того, п. 1.2 Порядка пользования ЕИС (утв. Приказом Казначейства России от 30.12.2015 N 26н), устанавливающий перечень возможных форматов размещаемых в ЕИС документов, прямо предусматривает такие графические форматы файлов, как, например, bmp, jpg, jpeg, gif, которые не обеспечивают ни копирование, ни поиск фрагментов файла.
Необходимо отметить, что ФАС России уже давно выработала аналогичную Минэкономразвития России позицию <1>. Поэтому и в практике контрольных органов, как правило, заказчики, разместившие документацию в защищенном от копирования формате, признаются нарушившими требования законодательства.
--------------------------------
<1> См.: письмо ФАС России от 30.06.2014 N АЦ/26237/14.

Однако у заказчика всегда есть шанс на успешное обжалование решения контрольного органа в суде. Практически во всех случаях суды отмечают, что Закон N 44-ФЗ (ч. 3 ст. 50, ч. 2 ст. 65 и т.п.) предусматривает обязанность заказчика разместить информацию о закупке в ЕИС без каких-либо ограничений, связанных именно с ее ознакомлением <2>, в связи с чем признают правомерным размещение информации в любом из предусмотренных Казначейством России форматов файлов, если последние не зашифрованы и не защищены средствами, не позволяющими осуществить ознакомление с их содержанием без дополнительных программных или технологических средств <3>.
--------------------------------
<2> Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.06.2016 по делу N А56-22669/2016.
<3> Решение Арбитражного суда г. Москвы от 20.09.2016 по делу N А40-135569/16-72-1120АС.

Следует также обратить внимание на то, что ссылки в указанном выше письме Минэкономразвития России на п. 3 требований к технологическим, программным и лингвистическим средствам обеспечения пользования официальными сайтами федеральных органов исполнительной власти (Приказ Минэкономразвития России от 16 ноября 2009 г. N 470) <4>, а также на подп. "л" и "м" п. 14 Правил функционирования ЕИС (Постановление Правительства РФ от 23 декабря 2015 г. N 1414) <5> в качестве обоснования своей позиции, несостоятельны, т.к.:
- Приказ N 470 принят в развитие Федерального закона от 09.02.2009 N 8-ФЗ "Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления" и определяет соответствующие требования применительно к официальным сайтам федеральных органов исполнительной власти, к которым официальный сайт ЕИС не относится;
- п. 14 Постановления N 1414 устанавливает требования не к порядку размещения заказчиками на официальном сайте ЕИС документов, а к техническим и программным средствам такого сайта. Кроме того, подп. "л" п. 14 правил функционирования ЕИС прямо установлено, что официальный сайт ЕИС не обеспечивает поиска информации внутри размещенных документов.
--------------------------------
<4> Данный пункт предусматривает размещение на официальном сайте федерального органа исполнительной власти информации в виде текста в формате, обеспечивающем возможность поиска и копирования фрагментов текста.
<5> В этих правовых нормах указана возможность поиска пользователями официального сайта текстовой информации и документов, размещенных на официальном сайте, по фрагментам текста.

Обязательность профстандартов в сфере закупок

Напомним, что в рамках трудового законодательства Минтрудом России утверждены профстандарты специалиста и эксперта в сфере закупок (Приказы от 10.09.2015 N 625н и N 626н). Указанные профстандарты определяют требования к квалификации сотрудников заказчика, занятых осуществлением закупки, в том числе к уровню знаний, умений, профессиональных навыков, опыта работы, а также возможные наименования должностей и перечень трудовых функций.
Вопрос заключается в том, насколько эти профстандарты обязательны.
Минэкономразвития России в письме от 06.04.2016 N Д28и-841 указало, что профессиональные стандарты обязательны для применения работодателями только в части требований к образованию работников контрактной службы (контрактных управляющих) и членов комиссии по осуществлению закупок, которые установлены в Законе N 44-ФЗ.
Такой подход в полной мере соответствует нормам действующего законодательства.
Так, ч. 1 ст. 195.3 Трудового кодекса Российской Федерации (ТК РФ) предусматривает, что если каким-либо нормативным правовым актом установлены требования к квалификации, необходимой работнику для выполнения определенной трудовой функции, профессиональные стандарты в части указанных требований обязательны для применения работодателями.
Учитывая, что в отношении работников заказчика, выполняющих функции по осуществлению закупок, Законом N 44-ФЗ установлены квалификационные требования исключительно о наличии образования в сфере закупок, только эти требования профстандартов являются обязательными.
Все остальные характеристики квалификации, которые содержатся в профстандартах, работодатель (заказчик) вправе применять в качестве основы для определения требований к квалификации работников (ч. 3 ст. 195.3 ТК РФ).

Состав заявки на участие в электронном аукционе

Напомним, что ч. 3 и 5 ст. 66 Закона N 44-ФЗ устанавливают закрытый перечень сведений и документов, которые заказчик обязан потребовать от участника закупки при проведении электронного аукциона.
Наряду с этим, согласно п. 3 ч. 5 указанной статьи, вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие товара, работы или услуги требованиям законодательства Российской Федерации, если в соответствии с законодательством установлены требования к товару, работе или услуге и представление указанных документов предусмотрено документацией об электронном аукционе. При этом не допускается требовать представление указанных документов, если в соответствии с законодательством они передаются вместе с товаром.
Из этих норм закона Минэкономразвития России делает вывод, что "...заказчик вправе требовать представления сертификатов, деклараций и иных документов только в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации товар подлежит обязательной сертификации, декларированию..." (письмо от 22.06.2016 N Д28и-1710).
Между тем такая позиция ведомства не соответствует нормам Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), п. 2 ст. 456 которого предусматривает обязанность поставщика одновременно с товаром передать заказчику относящиеся к нему документы (технический паспорт, сертификат качества, инструкцию по эксплуатации и т.п.). Следовательно, сертификаты соответствия на поставляемый товар (если объектом закупки является сертифицируемая продукция) должны передаваться заказчику одновременно с передачей товара.
Таким образом, требование заказчика о представлении в заявке сертификата соответствия на поставляемый товар, а также отклонение заявки в связи с отсутствием указанного сертификата являются неправомерными, что подтверждается практикой контрольных и судебных органов.
Еще одно разъяснение Минэкономразвития России, посвященное составу заявки на участие в электронном аукционе, - это письмо от 08.06.2016 N Д28и-1555, в котором указано, что первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать в том числе фирменное наименование юридического лица (при наличии) - производителя лекарственного препарата.
Это, по мнению ведомства, следует из положений самого Закона N 44-ФЗ и ГК РФ:
"...частью 1 статьи 1474 ГК РФ установлено, что юридическому лицу принадлежит исключительное право использования своего фирменного наименования в качестве средства индивидуализации любым не противоречащим закону способом (исключительное право на фирменное наименование).
Положениями Закона N 44-ФЗ установлено, что первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать указание на фирменное наименование в случае наличия такого наименования. Предприятие - производитель товара является юридическим лицом и исходя из положений статей 1473 и 1474 ГК РФ обладает фирменным наименованием и исключительным правом на его использование...".
Между тем ст. 66 Закона N 44-ФЗ не определяет, в отношении кого именно участник закупки должен указать фирменное наименование, ведь и у самого участника закупки - юридического лица может быть фирменное наименование. Но это не означает, что при подаче первой части заявки он должен указать свое наименование.
Кроме того, необходимо вспомнить, что в конце 2014 г. из Закона N 44-ФЗ исключена обязанность участника закупки указывать наименование производителя товара в первой части заявки на участие в электронном аукционе (Федеральный закон от 31.12.2014 N 498-ФЗ).
При таких обстоятельствах приведенная выше позиция Минэкономразвития России кажется весьма сомнительной.
Представляется, что, с учетом правовой неопределенности норм Закона N 44-ФЗ в отношении указания участником закупки фирменного наименования, а также принимая во внимание оговорку в Законе о том, что такое наименование указывается только при его наличии, не следует отказывать участнику закупки в допуске к участию в аукционе в случае отсутствия в заявке наименования производителя товара.
Следует отметить, что именно такое мнение было выражено Минэкономразвития России несколькими днями позже в письме от 15.06.2016 N ОГ-Д28-7330.

Состав заявки на участие в запросе котировок

По мнению Минэкономразвития России, "...в случае отсутствия у участника запроса котировок ИНН, полученного в налоговых органах Российской Федерации, или неуказания его в составе заявки на участие в запросе котировок котировочная комиссия отклоняет такую заявку..." (письмо от 05.07.2016 N Д28и-1820).
Такой вывод сделан в связи с тем, что Положение о правилах осуществления перевода денежных средств, утвержденное Банком России 19.06.2012 N 383-П, относит к банковским реквизитам плательщика в том числе ИНН. Поэтому в составе банковских реквизитов, которые, в силу ч. 3 ст. 73 Закона N 44-ФЗ, должна содержать заявка на участие в запросе котировок, участнику необходимо указать свой ИНН.
Между тем упомянутое выше Положение Банка России говорит лишь о том, что ИНН - это обязательный реквизит платежного поручения.
При этом ИНН, равно как и КПП, не является банковским реквизитом, поскольку присваивается не банком, а налоговым органом и существует у налогоплательщика независимо от наличия счета в банке.
Данный вывод подтверждается также судебной практикой <6>.
--------------------------------
<6> Например, Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10.03.2016 по делу N А45-12055/2015.

Хочется упомянуть еще об одном письме Минэкономразвития России, касающемся вопроса содержания заявки на участие в запросе котировок - письмо от 29.06.2016 N Д28и-1776. Согласно этому письму заказчикам следует с целью исполнения обязанности оглашения на процедуре вскрытия конвертов с заявками почтового адреса участника устанавливать в форме заявки требование об указании данного адреса и, соответственно, отклонять заявку, в которой почтовый адрес отсутствует.
Между тем нужно помнить, что ч. 3 ст. 73 Закона N 44-ФЗ устанавливает закрытый перечень сведений и документов, которые участник закупки должен предоставить в составе заявки на участие в запросе котировок, и обязывает участника указать в заявке исключительно адрес места нахождения.
При этом ч. 4 указанной выше статьи запрещает требовать от участника запроса котировок предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных ч. 3 ст. 73 Закона N 44-ФЗ.
Следовательно, требование об указании почтового адреса в заявке на участие в запросе котировок является неправомерным.
Как поступить заказчику, чтобы не затребовать излишней информации в котировочной заявке и при этом исполнить обязанность оглашения почтового адреса участника при вскрытии конвертов с заявками?
В данной ситуации целесообразно рекомендовать участнику закупки указать почтовый адрес, предусмотрев специальную строчку для этого в форме заявки, и уточнить в извещении, что неуказание этого адреса не будет являться основанием для отклонения заявки. Указать почтовый адрес - это не проблема для участника закупки, поэтому маловероятно, что на запрос котировок поступят заявки без такого адреса. Более того, многие участники оформляют заявки на бланках организации, которые, в свою очередь, содержат почтовый адрес.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что заказчик не вправе требовать в составе заявки на участие в запросе котировок информацию об ИНН и почтовом адресе участника.
Кстати, такого же мнения придерживалось Минэкономразвития России еще в мае 2016 г. <7>.
--------------------------------
<7> См.: письмо Минэкономразвития России от 17.05.2016 N Д28и-1329.

Разъяснение положений конкурсной документации

Напомним, что в соответствии с ч. 7 ст. 50 Закона N 44-ФЗ любой участник конкурса вправе направить заказчику запрос о даче разъяснений положений конкурсной документации. В течение двух рабочих дней с даты поступления указанного запроса заказчик обязан направить разъяснения положений конкурсной документации, если указанный запрос поступил к заказчику не позднее чем за пять дней до даты окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе.
При этом в силу п. 8 ч. 1 ст. 50 Закона N 44-ФЗ в конкурсной документации заказчик должен не просто повторить указанный выше порядок предоставления участникам открытого конкурса разъяснений положений конкурсной документации, но и установить конкретные даты начала и окончания срока такого предоставления.
В письме от 08.06.2016 N Д28и-1542 Минэкономразвития России приводит пример расчета даты окончания указанного выше срока: "...в случае если датой окончания срока подачи заявок на участие в открытом конкурсе является 15 сентября 2015 года, датой окончания срока предоставления разъяснений положений конкурсной документации будет являться 9 сентября 2015 года...".
На самом же деле 9 сентября - это дата окончания срока, в течение которого участник конкурса может запросить у заказчика разъяснение положений документации. При этом у заказчика есть еще два рабочих дня (не считая день поступления запроса <8>), чтобы ответить на данный запрос. Следовательно, датой окончания срока предоставления разъяснений положений документации будет 11 сентября 2015 г.
--------------------------------
<8> Согласно ст. 191 ГК РФ течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после наступления события, которым определено его начало.

Расчет годового объема закупок при проведении запроса котировок

Закон N 44-ФЗ устанавливает определенные ограничения применения запроса котировок, в том числе по годовому объему таких закупок. Так, ч. 2 ст. 72 Закона N 44-ФЗ предусматривает, что "...годовой объем закупок, осуществляемых путем проведения запроса котировок, не должен превышать десять процентов совокупного годового объема закупок заказчика и не должен составлять более чем сто миллионов рублей".
При этом Закон не уточняет, какой показатель включается в размер годового объема запросов котировок (в 10% или 100 млн рублей) - начальная (максимальная) цена контракта, цена заключенного контракта или сумма фактической оплаты по контракту.
По мнению Минэкономразвития России, "...годовой объем закупок, который заказчик вправе осуществить путем проведения запроса котировок (10%), рассчитывается по сумме оплаченных контрактов от общего объема финансового обеспечения соответствующего года, за счет которого производилась оплата указанных контрактов...
Если остаток оплачивается из СГОЗ 2016 года, то он входит в годовой объем закупок, которые заказчик вправе осуществить путем запроса котировок в 2016 году..." (письмо от 04.04.2016 N ОГ-Д28-4271).
Данный подход соответствует действующему законодательству. Из понятия закупки, указанного в п. 3 ст. 3 Закона N 44-ФЗ, следует, что осуществление закупки завершается исполнением сторонами контракта своих обязательств, в том числе оплатой заказчиком поставленной продукции.
Следовательно, если, например, заказчик объявил запрос котировок, по результатам которого контракт не был заключен, начальная цена не учитывается в годовом объеме запросов котировок. Если же контракт заключен, но исполнен только частично, учитывать в годовом объеме запросов котировок нужно только фактически уплаченную по контракту сумму.

Инструкция по заполнению заявки на участие в закупке

Напомним, что Закон N 44-ФЗ, в частности п. 2 ч. 1 ст. 64, обязывает заказчика в документации о закупке установить не только требования к содержанию и составу заявки, но и инструкцию по ее заполнению. При этом степень подробности такой инструкции в Законе не предусмотрена.
В письме от 01.07.2016 N ИА/44536/16 ФАС России выразила свою позицию по вопросу содержания инструкции по заполнению заявки. По мнению контрольного органа, в инструкции целесообразно:
"...1) указать на раздел и (или) пункт документации о закупке, в котором содержатся показатели, предусмотренные частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе, в отношении которых участники закупки делают предложение в своих заявках;
2) определить, в отношении каких именно показателей заказчиком установлены максимальные и (или) минимальные значения, а также порядок их указания участниками закупки в своих заявках (в виде одного значения показателя или диапазона значений показателя);
3) определить, в отношении каких именно показателей заказчиком установлены значения, которые не могут изменяться и, соответственно, подлежат указанию участниками закупки в своих заявках без каких-либо изменений;
4) сопоставить требования технических регламентов, стандартов и иных документов, предусмотренных законодательством Российской Федерации о техническом регулировании (далее - Стандарты), с показателями, значения которых подлежат указанию в заявке (в случае установления заказчиком в документации о закупке требования о соответствии таких показателей значениям, установленным Стандартами).
2. В случае установления заказчиком в документации, извещении о закупке требований об одновременном соответствии предлагаемых участниками показателей товара как значениям, предусмотренным Стандартом, так и значениям, указанным в документации, извещении о закупке, последние не должны противоречить требованиям Стандарта, а также не должны вводить участников закупки в заблуждение и позволять указать в заявке противоречащие положениям Стандарта показатели и (или) их значения.
Так, например, если показатель в Стандарте определен любым допустимым значением от 10 до 20 единиц, то значения, содержащиеся в документации, извещении о закупке и в отношении которых участники закупки делают свое предложение, не должны:
1) позволять участникам закупки указать в своих заявках значения, которые противоречат требованиям Стандарта, например, значение - 5 единиц;
2) вводить участников закупки в заблуждение, предусматривая в документации значения, например от 10 до 30 единиц, которые впоследствии могут рассматриваться комиссией заказчика по осуществлению закупок как соответствующие значениям документации, извещения о проведении закупки, но, в свою очередь, противоречащие требованиям Стандарта, что повлечет отклонение заявки участника закупки...".
Обоснованность такого подход ФАС России подтверждает практика контрольных и судебных органов.
Практически во всех случаях, когда инструкция по заполнению заявки не дает ясного и четкого понимания, в отношении каких характеристик участник закупки должен указать в своей заявке показатели, какие из этих показателей должны быть точными, а какие диапазонными, либо инструкция вообще отсутствует; когда в техническом задании есть ссылка на ГОСТ и при этом оно содержит не соответствующие ГОСТу характеристики, отклонение заявки участника закупки по причине несоответствия требованиям документации признается неправомерным <9>.
--------------------------------
<9> Например, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 04.04.2016 по делу N А56-34845/2015, Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 14.06.2016 N Ф04-1896/2016 по делу N А81-3425/2015.

Рассмотрев некоторые из последних разъяснений Минэкономразвития России и ФАС России, мы видим, что они касаются практически всех вопросов, связанных с осуществлением закупки в соответствии с Законом N 44-ФЗ, независимо от этапа и способа закупки.
На сегодняшний день этих разъяснений более 3 тыс. Конечно, заказчику легко запутаться в таком объеме писем, разъяснений, рекомендаций. Тем более, как было отмечено выше, многие из них не в полной мере соответствуют закону или практике его применения. Некоторые вообще противоречат друг другу. В связи с этим при использовании в работе того или иного разъяснения каждый раз следует учитывать региональную административную и судебную практику.

Вернуться на предыдущую страницу