Что делать в случае задержания (ареста) работника (Пастушкова Л.)

Работник задержан правоохранительными органами или должностными лицами иных ведомств. Причин для задержания может быть много, и вина сотрудника не всегда подтверждается. Однако он уже ограничен в своих действиях и возможности трудиться. У работодателя такое положение вещей вызывает массу вопросов: что делать, как оформлять, какие документы требовать с подчиненного при появлении на работе и требовать ли их вообще. Рассмотрим, в каких случаях за сотрудником сохраняется рабочее место и когда он имеет право на отпуск. Выясним, какими гарантиями может воспользоваться специалист в период своего отсутствия.

Предположим, что подчиненный не вышел на работу, а через пару дней становится известно о его задержании. Или сотрудники правоохранительных органов забрали специалиста прямо в разгар рабочего дня. Также встречаются ситуации, когда сотрудников задерживают за границей, например, во время пребывания в отпуске. Любой из этих вариантов вызывает вопросы у работодателя - как действовать, можно ли уволить подчиненного за прогул или лучше дождаться окончания расследования, продолжать ли платить специалисту зарплату. На эти и другие вопросы ответим в статье.
В первую очередь разберемся в причинах и основаниях неявки на работу, ведь от этого зависит разрешение ситуации.
Изначально сотрудника, который совершил противоправное деяние, задерживают. Он может быть задержан по разным причинам. При совершении административного правонарушения к нему применяют административное задержание на срок не более 3 часов, а в отдельных случаях - до 48 часов (ст. 27.3, 27.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях, далее - КоАП РФ). Причем по просьбе задержанного лица о месте его нахождения в кратчайший срок уведомляется администрация по месту его работы (ч. 3 ст. 27.3 КоАП РФ). Если же речь идет об уголовно наказуемом деянии, то работник может быть задержан на срок не более 48 часов с момента фактического задержания по подозрению в совершении преступления (п. 11 ст. 5 Уголовно-процессуального кодекса РФ, далее - УПК РФ).
Затем суд может избрать для нарушителя одну из мер пресечения, которая также ограничит возможность его передвижения, - домашний арест или заключение под стражу (ст. 107, 108 УПК РФ). При этом, находясь под домашним арестом, подчиненный все же имеет возможность трудиться, если работодатель согласится на дистанционную работу.
Далее в качестве мер наказания за совершение административного правонарушения сотруднику уже могут назначить административный арест, который заключается в содержании нарушителя в условиях изоляции от общества и устанавливается на срок до 15 суток. В некоторых случаях этот срок составляет до 30 суток (ч. 1 ст. 3.9 КоАП РФ).
Таким образом, срок задержания, административного/домашнего ареста или заключения под стражу зависит от тяжести совершенного сотрудником деяния. В любом случае какое-то время работник точно не сможет исполнять свою трудовую функцию. Вполне закономерен вопрос работодателя - можно ли уволить отсутствующего подчиненного? Давайте разберемся.

Увольнять или нет

Сначала рассмотрим ситуацию, в которой работодатель с самого начала знал о том, что его сотрудник был задержан.

Действующее законодательство прямо не устанавливает порядок действий компании в случае задержания подчиненного. Поэтому следует опираться на имеющиеся нормы, которые косвенно затрагивают эту проблему или могут применяться по аналогии, и на судебную практику. Можно решить, что подходящим основанием для увольнения в такой ситуации может показаться оформление увольнения за прогул (подп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ). Но ведь прогул - это однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей. Однако задержание, заключение под стражу или административный/домашний арест - события, которые не зависят от воли сотрудника. Будучи задержанным, находясь под стражей или под арестом, работник физически не способен исполнять свои должностные обязанности, он ограничен в действиях. Поэтому нельзя сказать, что он допустил грубое нарушение в рассматриваемой ситуации.

Таким образом, увольнение отсутствующего сотрудника на основании подп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ можно в дальнейшем оспорить. В судебной практике встречаются дела, в которых рассматриваются вопросы увольнения за прогул арестованных работников. Суды отмечают, что расторжение трудового договора в такой ситуации будет незаконным. Их выводы основаны как раз на доводе, который мы привели выше, - что отбывание административного ареста, назначенного в соответствии с постановлением суда, не зависит от воли сотрудника, поэтому служит уважительной причиной отсутствия на работе. И в данном случае отсутствие на рабочем месте прогулом не является.

Судебная практика. Истец отсутствовал на рабочем месте 3 дня, за что работодатель расторг с ним трудовой договор на основании подп. "а" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Увольнение признано судом неправомерным. Установлено, что работник был подвергнут наказанию в виде административного ареста сроком на 3 суток с отбыванием в специальном учреждении временного содержания. Законные основания для увольнения сотрудника отсутствовали (апелляционное определение Хабаровского краевого суда от 04.12.2015 по делу N 33-7738/2015).
Алтайский краевой суд в аналогичном деле отметил, что причиной неявки на работу послужило отбывание сотрудником наказания, а не намерение уклониться от исполнения трудовых обязанностей. Административный арест является уважительной причиной отсутствия на рабочем месте, поскольку от воли подчиненного не зависит. В связи с этим у работодателя не имелось оснований для увольнения за прогул (апелляционное определение от 11.12.2013 по делу N 33-9126/2013). См. также кассационное определение суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 14.04.2011 по делу N 33-940.

С аргументами судов трудно не согласиться, ведь работник не по собственной инициативе отбывает наказание в виде административного ареста и не имеет возможности выполнять трудовые обязанности.

Прекращение трудовых отношений с отсутствующим сотрудником по п. 8 ч. 1 ст. 83 ТК РФ также невозможно. Объясняется это тем, что увольнение по указанному основанию должно быть обусловлено либо дисквалификацией, либо административным наказанием, которое полностью исключит возможность подчиненного трудиться. Например, лишение специального права в виде права управления транспортным средством. А задержание, заключение под стражу или административный/домашний арест лишь ограничивают возможность трудиться на время.
Нельзя расторгать трудовой договор и по п. 4 ч. 1 ст. 83 ТК РФ (осуждение работника к наказанию, исключающему продолжение прежней работы, в соответствии с приговором суда, вступившим в законную силу). Объясняется это тем, что задержание, заключение под стражу или административный/домашний арест не являются уголовными наказаниями и не исключают продолжения прежней работы. Приговор здесь не выносится.
Исходя из этого, работодателю не стоит расторгать трудовой договор с отсутствующим подчиненным по указанным основаниям, поскольку для компании это может обернуться убытками в виде взыскания заработной платы за время вынужденного прогула, возмещения морального вреда и других сумм, на которые будет претендовать сотрудник в случае восстановления его на работе.
Такой же вывод можно сделать и если работодатель изначально не знал о задержании сотрудника. Если работника задержали или заключили под стражу, у него может и не быть возможности известить об этом своего руководителя, чтобы сообщить причину неявки на рабочее место. Тогда компания остается в неведении и фактически считает отсутствие подчиненного прогулом. Даже если организация уволила отсутствующего подчиненного, после выяснения причин его неявки следует восстановить работника в должности.
Однако с отсутствующим сотрудником все же возможно расторгнуть трудовой договор, если он является срочным. В связи с тем что срочный трудовой договор прекращается с истечением срока его действия, это событие не зависит от фактического наличия специалиста на работе (ст. 79 ТК РФ). Работодателю в таком случае нужно будет за три дня направить уведомление о предстоящем прекращении трудовых отношений заказным письмом по месту нахождения сотрудника (в месте задержания, под стражей или месте отбывания административного/домашнего ареста) и на его домашний адрес. В день увольнения работодатель должен отправить сотруднику уведомление о необходимости явиться за трудовой книжкой либо дать согласие на отправление ее по почте.
Что касается возможности применения дисциплинарного взыскания за отсутствие на рабочем месте, то организации также не следует этого делать. Как указано ранее, сотрудник не по своей воле не явился на работу, поэтому нельзя говорить о наличии вины. Исключением является ситуация, когда подчиненного задержали, заключили под стражу или арестовали за противоправное деяние. Например, работник-водитель оставил место ДТП, участником которого являлся, и за это был в соответствии с ч. 2 ст. 12.27 КоАП РФ подвергнут административному аресту. В этом случае компания вправе наложить на подчиненного дисциплинарное взыскание, поскольку указанными действиями он также нарушил свои должностные обязанности.

Как оформлять отсутствие работника

Если сотрудник задержан, заключен под стражу или находится под административным/домашним арестом, он не является на работу, а значит, не выполняет свои должностные обязанности. Для начала работодателю желательно составить акт о неявке подчиненного на работу за подписью нескольких лиц. Такой документ может составляться ежедневно до выхода сотрудника на работу либо его увольнения. Законодательство не регламентирует форму акта, поэтому компания вправе составить его в произвольной форме.

В табеле учета рабочего времени следует проставлять буквенный код "НН" (неявка по невыясненным причинам) или цифровой код "30". Работодатель вправе вносить изменения в табель. То есть он может ввести дополнительный код, обозначающий отсутствие работника по причине задержания, заключения под стражу или административного/домашнего ареста. Учитывая, что с 01.01.2013 формы, содержащиеся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, не являются обязательными к применению, в компании могут быть разработаны свои формы первичных учетных документов, в том числе и табель. В таком случае условное обозначение следует выбирать из тех, что были установлены самостоятельно.
Таким образом, в табеле можно указывать код "НН" либо код, введенный в организации для обозначения неявки из-за задержания, заключения под стражу или административного / домашнего ареста. Если причина отсутствия стала известна не сразу и в табеле уже поставили "НН", а в организации введен специальный код, то документ можно скорректировать.
В момент выхода на работу сотрудник должен представить документы, которые подтверждают причину отсутствия. В зависимости от вида задержания, меры пресечения или вида наказания ими могут быть:
- протокол об административном задержании. Протокол оформляется, если работника задержали по подозрению в совершении административного правонарушения. В документе указываются: дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о задержанном лице, время, место и мотивы задержания. Копия протокола выдается сотруднику по его просьбе. Если он не получил копию, то попросите его это сделать (ст. 27.4 КоАП РФ);
- протокол задержания подозреваемого. Этот протокол оформляется, если сотрудника задержали по подозрению в совершении уголовно наказуемого деяния. В протоколе указываются: дата и время составления протокола, дата, время, место, основания и мотивы задержания подозреваемого, результаты его личного обыска и другие обстоятельства его задержания. Копия протокола вручается работнику (ст. 92 УПК РФ);
- справка об освобождении из-под стражи. Она выдается сотруднику, заключенному под стражу в связи с подозрением в совершении преступления. В документе должно быть указано, кем он был задержан, дата, время, место и основания задержания, дата, время и основания освобождения (ч. 5 ст. 94 УПК РФ);
- постановление или определение об избрании меры пресечения в виде домашнего ареста или заключения под стражу. Копия вручается лицу, в отношении которого оно вынесено (ст. 101 УПК РФ);
- справка об отбывании административного ареста по форме, утвержденной Приказом МВД России от 10.02.2014 N 83 "Об утверждении Правил внутреннего распорядка в местах отбывания административного ареста". Наказание в виде административного ареста избирается судом, если установлено, что лицо совершило административное правонарушение. В справке должен быть указан срок ареста.
Именно эти документы будут обосновывать причины отсутствия сотрудника на рабочем месте.
На период отсутствия подчиненного работодатель вправе взять на его место другого специалиста, например, по срочному трудовому договору, по совместительству (внутреннему и внешнему) либо в порядке временного перевода. При этом в документах с замещающим лицом обязательно должно быть указано на срочный характер работы - до выхода основного сотрудника.
Отдельно отметим, что в отношении работника может быть избрана такая мера пресечения, как "подписка о невыезде и надлежащем поведении". В этом случае подчиненный:
1) не может покидать постоянное или временное место жительства без разрешения дознавателя, следователя или суда;
2) в назначенный срок должен являться по вызовам дознавателя, следователя и в суд (ст. 102 УПК РФ).
Таким образом, если трудовая функция сотрудника предполагает командировки в другой город или работа имеет разъездной характер, специалист уже не сможет полноценно выполнять свои обязанности. В этом случае рекомендуется либо освободить сотрудника от поездок за пределы его места жительства, либо перевести его на другую работу (с согласия сотрудника), где не требуются командировки. Такие меры нужно принять до отмены или изменения меры пресечения. Отметим, что подчиненного нельзя увольнять, поскольку нет оснований для расторжения трудового договора. Его также нельзя отстранить от должности в связи с тем, что отстранение производится, только если имеется постановление суда о временном отстранении подозреваемого или обвиняемого от должности (ст. 114 УПК РФ).

Выплачивается ли заработная плата в период отсутствия сотрудника

Выплата заработной платы зависит от основания отсутствия подчиненного. В случае задержания работника, заключения его под стражу или отбывания административного ареста он не имеет возможности трудиться. Согласно ст. 129 ТК РФ заработная плата является вознаграждением за труд работника. Поскольку подчиненный не может исполнять свои обязанности, то и оснований для начисления ему заработной платы нет.
А вот в случае с домашним арестом все не так однозначно. Если сотрудник находится под домашним арестом, он не может выйти за пределы своего дома, но он не ограничен в телефонных звонках, может пользоваться компьютером и выполнять определенную работу. Если его должность позволяет трудиться дистанционно и работодатель выразил свое согласие, то есть все основания для выплаты подчиненному заработной платы. Исключением являются ситуации, когда суд запрещает арестованному общаться с определенными лицами, отправлять и получать почтово-телеграфные отправления, использовать средства связи и Интернет (ч. 7 ст. 107 УПК РФ).
Также за работником сохраняется средний заработок, если время задержания, заключения под стражу или административного/домашнего ареста совпадает с нерабочими периодами, в которых сохраняется средний заработок (например, с ежегодным оплачиваемым отпуском).

Какие гарантии сохраняются за отсутствующим работником

Поскольку сотрудник в период его задержания, заключения под стражу или отбывания административного/домашнего ареста продолжает числиться в компании, за ним сохраняются трудовые права, предусмотренные законодательством. Однако некоторые гарантии все же подлежат изменению.
Так, за период заключения под стражу или административного ареста пособие по временной нетрудоспособности не назначается (п. 3 ч. 1 ст. 9 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством", подп. "в" п. 17 Положения об особенностях порядка исчисления пособий по временной нетрудоспособности, по беременности и родам, ежемесячного пособия по уходу за ребенком гражданам, подлежащим обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 15.06.2007 N 375).
Также при начислении в последующем отпускных время задержания работника, его заключения под стражу или отбывания административного ареста не будет включаться в расчетный период, поскольку ему не начислялась заработная плата (подп. "е" п. 5 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 24.12.2007 N 922).
Зачастую отсутствующие сотрудники просят работодателя предоставить им ежегодный основной оплачиваемый отпуск. Если время отпуска по графику совпало с периодом задержания работника, его заключения под стражу или отбывания административного/домашнего ареста, компания обязана дать возможность подчиненному уйти в отпуск. Несмотря на отсутствие на работе, трудовые отношения между организацией и сотрудником сохраняются и он вправе претендовать на отпуск по графику.

Если же подчиненный просит предоставить ему оплачиваемый отпуск без учета графика, то работодатель вправе, но не обязан пойти ему навстречу. Это обусловлено тем, что отсутствие сотрудника по указанным основаниям не входит в перечень причин, по которым отпуск должен быть перенесен на другой срок (ч. 1 ст. 124 ТК РФ). Но если компания не против, то отпуск будет перенесен на основании заявления работника, несмотря на то что по графику его ежегодный отпуск предусмотрен в другое время.
Что касается отпуска без сохранения заработной платы, то работодатель вправе, но не обязан его предоставлять, за исключением случая, когда такая обязанность предусмотрена коллективным договором (ст. 128 ТК РФ).

Когда увольнение отсутствующего работника становится возможным

Рассмотренные ранее причины отсутствия сотрудника на работе являются первичными и кратковременными. Например, работника могут задержать и в скором времени отпустить. Срок применения любой из мер пресечения рано или поздно закончится, административный арест также имеет временный характер и является наказанием за совершение административного правонарушения.
Но совсем другое дело, когда сотрудник является обвиняемым в совершении уголовного преступления и рано или поздно суд вынесет ему приговор. Конечно, приговор может быть и оправдательным. Но мы рассмотрим вариант, когда работника признают виновным и назначают ему наказание, исключающее продолжение прежней работы. В таком случае организация имеет право уволить осужденного подчиненного по п. 4 ч. 1 ст. 83 ТК РФ. При этом одновременно должны быть соблюдены следующие условия:
1) работник осужден за совершение уголовного преступления к наказанию, которое исключает продолжение прежней работы;
2) в отношении сотрудника должен быть вынесен приговор суда;
3) приговор суда должен вступить в законную силу.
По смыслу названной правовой нормы к обстоятельствам, препятствующим продолжению трудовых функций, законодатель относит случаи назначения таких наказаний, как:
- лишение права заниматься определенной деятельностью или занимать определенные должности (ст. 47 Уголовного кодекса РФ, далее - УК РФ);
- лишение свободы (ст. 56, 57 УК РФ);
- арест (ст. 54 УК РФ).
Это связано с тем, что данные виды наказаний создают реальное препятствие для продолжения прежней работы.
Таким образом, если сотрудник будет осужден, например, с отбыванием наказания в местах лишения свободы, то необходимо будет дождаться, когда приговор вступит в законную силу. Это происходит не сразу после его оглашения, а в течение 10 суток со дня постановления приговора, а в отношении осужденного, содержащегося под стражей, - в тот же срок со дня вручения ему копии приговора, если не подана апелляционная жалоба (ч. 1 ст. 389.4 УПК РФ).
Далее компании нужно получить указанный приговор, чтобы были основания для увольнения сотрудника. Если работодатель признан потерпевшим или гражданским истцом по уголовному делу, то необходимо подать ходатайство в суд и копию приговора выдадут в течение 5 суток со дня его провозглашения (ст. 312 УПК РФ). 

Если же организация к уголовному делу не имеет отношения, придется запрашивать копию у осужденного сотрудника или его защитника. А в некоторых случаях копию приговора в адрес работодателя направляет уголовно-исполнительная инспекция в целях обеспечения исполнения приговора суда (п. 31 Инструкции по организации исполнения наказаний и мер уголовно-правового характера без изоляции от общества, утвержденной Приказом Минюста России от 20.05.2009 N 142).
Далее увольнение производится в общем порядке с изданием приказа о расторжении трудового договора и выдачей трудовой книжки. Причем очевидно, что осужденный сотрудник не сможет явиться для получения трудовой книжки на руки. В ТК РФ указано, что работодатель не несет ответственности за задержку выдачи трудовой книжки в случаях несовпадения последнего дня работы с днем оформления прекращения трудовых отношений при увольнении подчиненного по основанию, предусмотренному п. 4 ч. 1 ст. 83 ТК РФ. По письменному обращению работника, не получившего трудовую книжку после увольнения, организация обязана выдать ее не позднее 3 рабочих дней со дня обращения работника (ч. 6 ст. 84.1 ТК РФ). Но чтобы исключить все риски, работодателю следует направить сотруднику уведомление о необходимости явиться за трудовой книжкой либо дать согласие на отправление ее по почте. Если компании известно, где подчиненный отбывает наказание, то уведомление нужно отправить туда и по его домашнему адресу.
Отметим, что если сотруднику назначено наказание в виде лишения права заниматься определенной деятельностью или занимать определенные должности, работодатель не только может, но и обязан уволить подчиненного. Закон регламентирует, что организация, в которой работает осужденный, обязана:
а) не позднее 3 дней после получения копии приговора суда и извещения уголовно-исполнительной инспекции освободить осужденного от должности, которую он лишен права занимать, или запретить заниматься определенной деятельностью, направить в уголовно-исполнительную инспекцию сообщение об исполнении требований приговора;
б) представлять по требованию уголовно-исполнительной инспекции документы, связанные с исполнением наказания;
в) в случаях изменения или прекращения трудового договора с осужденным в 3-дневный срок сообщить об этом в уголовно-исполнительную инспекцию;
г) в случае увольнения из организации осужденного, не отбывшего наказание, внести в его трудовую книжку запись о том, на каком основании, на какой срок и какую должность он лишен права занимать или какой деятельностью лишен права заниматься (ст. 34 Уголовно-исполнительного кодекса РФ).
Если организация до получения извещения от уголовно-исполнительной инспекции располагает документами, подтверждающими назначение в отношении работника наказания в виде лишения права занимать определенную должность, не совместимого с выполнением его прежней трудовой функции, она может освободить подчиненного от должности и до получения извещения от уголовно-исполнительной инспекции, в том числе и в день вступления в законную силу приговора суда. ТК РФ не запрещает работодателю исполнить требование приговора в части увольнения с должности, даже если от уголовно-исполнительной инспекции никаких сведений не поступало. В этом случае последним рабочим днем также будет считаться день освобождения от должности.
При обжаловании сотрудниками увольнений по п. 4 ч. 1 ст. 83 ТК РФ разрешение спора будет зависеть от конкретных обстоятельств дела.

Судебная практика. Сотрудник - помощник машиниста электровоза оспорил увольнение по п. 4 ч. 1 ст. 83 ТК РФ. До расторжения трудового договора он был признан виновным в совершении преступления с назначением наказания в виде обязательных работ с лишением права занимать должность и заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами. Суд признал увольнение незаконным и восстановил истца на работе. Аргументация следующая: у работодателя отсутствовали основания для прекращения трудового договора с сотрудником и его увольнения по п. 4 ч. 1 ст. 83 ТК РФ, поскольку назначение истцу по приговору судьи дополнительного наказания не исключает продолжения его работы в должности помощника машиниста электровоза. Управление электровозом не входит в круг его обязанностей, не подтверждено соответствующими документами. Электровоз не относится к транспортным средствам, на управление которыми предоставляется специальное право (определение Приморского краевого суда от 10.05.2016 по делу N 33-4417).
В другом деле суд признал законным увольнение истца по п. 4 ч. 1 ст. 83 ТК РФ, который в момент прекращения трудовых отношений находился в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет. Основанием для увольнения послужил приговор, которым сотрудник был осужден к лишению свободы. Суд отметил, что нахождение истца в отпуске по уходу за ребенком не препятствовало расторжению с ним трудового договора, поскольку увольнение по причине осуждения сотрудника к наказанию, исключающему продолжение прежней работы, не относится к расторжению договора по инициативе работодателя. Следовательно, норма ч. 6 ст. 81 ТК РФ к рассматриваемой ситуации не применяется (апелляционное определение Свердловского областного суда от 21.10.2016 по делу N 33-18380/2016).

Подводя итог вышесказанному, отметим, что не всегда отсутствующего сотрудника можно и нужно увольнять. Для начала следует разобраться в причинах его неявки на работу. Если подчиненный не информирует компанию самостоятельно, работодателю желательно проявить инициативу и попробовать дозвониться до сотрудника или его родственников. В случае неясностей можно обратиться с запросом в администрацию того органа или места, в котором содержится работник. Скоропалительное решение об увольнении пропавшего подчиненного может стоить работодателю длительных судебных разбирательств и денежных затрат, если суд признает расторжение трудового договора незаконным. Как мы отметили, неявка сотрудника на работу вследствие его задержания, заключения под стражу или отбывания административного/домашнего ареста - не повод для прекращения с ним трудовых отношений. Несмотря на то что указанные меры в большинстве случаев принимаются за совершение лицом противоправных деяний, на трудовые отношения с работодателем это не влияет. Отсутствие на работе по указанным причинам нельзя признать неуважительным, поскольку не зависит от воли работника.