Последние новости:

Все статьи Иные вопросы Применение некачественных понятий при заключении (продлении) трудового договора (Трофимова Г.А.)

Правовое качество нормативных правовых актов и законов в частности имеет большое практическое значение, во-первых, для уяснения тех или иных понятий, во-вторых, при определении нормативного регулирования возникающих между различными субъектами отношений.

Любой качественный нормативный акт должен отвечать критериям правовой точности и наполненности регулирования, поэтому используемые в законе понятия по своему раскрываемому в дальнейшем содержанию должны:
1) соответствовать словарному общеупотребительному значению, а не близкому либо и вовсе условно соотносимому с общеизвестным;
2) не являться, по возможности, оценочными, то есть по-разному трактуемыми субъектами права как не имеющие четко определенных смысловых границ;
3) наиболее точно отражать предполагаемый механизм регулирования общественных отношений, то есть вписываться в систему отношений, для правовой регламентации которых были выбраны.
Несоответствие хотя бы одному из обозначенных признаков свидетельствует о применении в законе некачественных правовых понятий.
В положениях российского трудового права, касающихся заключения (продления) трудового договора, можно заметить несколько таких понятий, в частности, "испытательный срок" и "конкурс".
Попробуем проанализировать их качественные свойства посредством соотношения формального образа понятий и их содержания, определенного законодателем.
I. Категория "испытательный срок". Трудовым кодексом РФ определено, что трудовой договор может быть заключен с условием испытательного срока. Целью такого установления является проверка соответствия работника поручаемой работе (ст. 70 ТК РФ). При этом статья 70 ТК РФ устанавливает ограничение: по отношению к работнику, не имеющему стажа (лицу, получившему среднее профессиональное образование или высшее образование по имеющим государственную аккредитацию образовательным программам и впервые поступающему на работу по полученной специальности), испытательный срок не применяется.
Само понятие "испытательный срок" в соответствии с его общепринятым смыслом означает проверку на опыте <1>. Используя буквальный смысл данного понятия, можно сделать вывод, что при вступлении в трудовые отношения под условием прохождения испытательного срока, работник в течение определенного срока проходит проверку своих профессиональных качеств у конкретного работодателя.
--------------------------------
<1> Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под ред. Н.Ю. Шведовой. М., 1987. С. 220.

Профессионализм работника, как представляется, складывается из двух основных параметров: наличия образования определенного уровня по соответствующей специальности, а также стажа работы, то есть практических навыков использования имеющихся знаний.
Классификационный справочник должностей <2> содержит перечень требований, которым должен отвечать работник, занимающий определенную должность. Насколько претендент соответствует этим требованиям, работодатель может понять уже в процессе приема на работу на основании документов об образовании (уровне квалификации) и стаже.
--------------------------------
<2> См., например: Порядок применения единого квалификационного справочника должностей руководителей, специалистов и служащих, утвержденный Постановлением Минтруда России от 9 февраля 2004 г. N 9 // СПС "КонсультантПлюс".

Тогда возникает вопрос, по поводу чего работнику устраивается испытание?
Только работник, не имеющий практического опыта работы, может нуждаться в проверке применения им теоретических знаний в трудовой деятельности. Но, как уже отмечено, в соответствии с нормами трудового права такой работник как раз и не подлежит испытанию, так как подразумевается, что ему необходимо получить сначала первоначальные навыки работы, прежде чем конкурировать на рынке труда с иными претендентами, имеющими стаж работы по специальности.
Может быть, испытательный срок может быть применим к тем работникам, которые не отвечают квалификационным требованиям, то есть имеют более низкие показатели по уровню образования и стажу, чем требуется? Однако в соответствии с порядком применения квалификационных требований, установленном Министерством труда, лица, не имеющие специальной подготовки или стажа работы, закрепленных в разделе "Требования к квалификации", но обладающие достаточным практическим опытом и выполняющие качественно и в полном объеме возложенные на них должностные обязанности, по рекомендации аттестационной комиссии могут быть назначены на соответствующие должности так же, как и лица, имеющие специальную подготовку и стаж работы (п. 8 Постановления Минтруда России от 9 февраля 2004 г. N 9).
Получается, что испытательный срок применим к работнику, принимаемому на должность, квалификационным требованиям для занятия которой он соответствует. Тогда назначение ему испытательного срока означает, что работодателю предоставляется возможность признания или непризнания имеющихся у работника знаний, уровня профессионализма. Однако является ли это оправданным?
Во-первых, признание возможности установления испытательного срока по отношению к работнику, соответствующему квалификационным требованиям по занимаемой должности, позволяет ставить под сомнение сведения, имеющиеся в представленных им документах, что алогично. Во-вторых, дополнительная проверка документально подтвержденной квалификации работника проводится не всегда тем субъектом, который имеет познания в определенной области, на одну ступень ставится заключение государственной аттестационной комиссии высшего учебного заведения и руководителя организации, куда поступает работник; это ведет к необъективности принятия решения о деловых качествах работника. В-третьих, на результат проверки работника во время испытательного срока весомым образом влияет субъективный фактор - его приятие или неприятие как руководителем организации, так и иными членами трудового коллектива.
Таким образом, формально определенный термин "испытательный срок", исходя из его содержания, придаваемого ему нормами ТК РФ, означает перепроверку имеющейся у работника квалификации и вынесение на основании субъективного усмотрения работодателя решения о соответствии работника занимаемой должности.
Такая "подстраховка" работодателя выглядит излишней, поскольку, если в процессе трудовой деятельности будет выявлен низкий уровень знаний работника, не позволяющий ему выполнять должностные обязанности, работодатель вправе расторгнуть трудовой договор в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением работником своих обязанностей (например, в соответствии с пунктом 5 ст. 81 ТК РФ - за неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, а если он имеет дисциплинарное взыскание, то в соответствии с пунктом 6 этой же статьи - за однократное грубое нарушение работником трудовых обязанностей).
Выявленное работодателем несоответствие работника представленной в документах квалификации (такой вариант при наличии весьма слабых требований в учебных заведениях к качеству приобретаемых студентами знаний вполне реален) должно быть обусловлено правом работодателя обратиться в суд с требованием к субъекту, выдавшему не соответствующий действительности документ, о возмещении причиненных убытков. Иными словами, работодатель во всех случаях защищен и без применения института "испытательный срок".
Тот факт, что диплом, чаще всего о высшем образовании, далеко не всегда подтверждает наличие у выпускника знаний, является свидетельством плохой работы соответствующего вуза, но не обосновывает право работодателя относиться с пренебрежением к каждому претенденту на должность, имеющему документально подтвержденные сведения о своей квалификации, и заведомо аннулировать их значимость.
Перепроверка документов, подтверждающих квалификацию, есть не что иное, как нарушение установленных в ТК РФ принципов правового регулирования трудовых отношений, в частности принципа обеспечения права каждого на защиту государством его трудовых прав и свобод; принципа обеспечения права работников на защиту своего достоинства в период трудовой деятельности (ст. 2 ТК РФ). Получается, что в начале кодифицированного акта законодатель устанавливает достаточно жесткие правила правового регулирования отношений, а далее по тексту - искажает их.
По сути, период испытательного срока имеет практическое значение для определения совместимости работника с имеющимся коллективом организации. И здесь уже важно работодателю определить возможность или же нецелесообразность оставления работника в данной организации. Представляется, что положения об испытательном сроке следовало бы установить только для лиц, не имеющих стажа, то есть второй составляющей для подтверждения необходимой квалификации. Для определения психологической совместимости нового работника с иными членами трудового коллектива в ТК РФ можно зафиксировать возможность заключения предварительного трудового договора на срок в 6 месяцев (в определенных, законом установленных случаях, например, для обеспечения непрерывности учебного процесса, на срок до одного года).
II. Категория "конкурс" при избрании на должность. Как предписывает закон, в случаях и порядке, которые установлены трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, или уставом (положением) организации, трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате избрания по конкурсу на замещение соответствующей должности (ч. 2 ст. 16 ТК РФ).
Так, заключению трудового договора на замещение должности педагогического работника, относящегося к профессорско-преподавательскому составу, в организации, осуществляющей образовательную деятельность по реализации образовательных программ высшего образования и дополнительных профессиональных программ, а также переводу на такую должность предшествует избрание по конкурсу на замещение соответствующей должности (ч. 2 ст. 332 ТК РФ).
Положение о порядке замещения должностей педагогических работников, относящихся к профессорско-преподавательскому составу, утверждается в порядке, устанавливаемом уполномоченным Правительством РФ федеральным органом исполнительной власти (ч. 6 ст. 332 ТК РФ). На сегодняшний день действует Приказ Минобрнауки России от 4 декабря 2014 г. N 1536 "Об утверждении Положения о порядке замещения должностей научно-педагогических работников" <3>.
--------------------------------
<3> СПС "КонсультантПлюс".

Федеральным законом от 27 июля 2004 г. N 79-ФЗ "О государственной гражданской службе Российской Федерации" <4> предусмотрен конкурс в отношении лиц, поступающих на гражданскую службу, а также замещающих должности гражданской службы (ст. 22).
--------------------------------
<4> СПС "КонсультантПлюс".

Введение такого основания, как конкурсность, по мнению большинства исследователей, направлено на повышение уровня претендентов на вакантную должность, способствует инициативе работников по повышению собственной квалификации <5>, т.е. видится в качестве блага. Под "конкурсом" согласно толковому словарю понимается соревнование, имеющее целью выделить наилучших участников, наилучшие работы <6>. Соответственно, в рамках трудового права конкурс должен предполагать отбор обладающих наилучшими качествами или, иначе говоря, наиболее высокими квалификационными характеристиками претендентов.
--------------------------------
<5> Андриановская А.А. Прекращение трудового договора в связи с неизбранием на должность преподавателя вуза // Экономика образования. 2013. N 2. С. 34; Колеватова В.С. Избрание на выборную должность и прохождение по конкурсу при подборе кадров по трудовому законодательству России // Вестник Удмуртского университета. 2011. N 2-2. С. 104.
<6> Ожегов С.И. Словарь русского языка. С. 249.

Если претендент на должность не был избран по конкурсу либо не участвовал в конкурсе, то трудовые отношения с ним не возникают либо прекращаются. Так, например, работники профессорско-преподавательского состава ранее подлежали увольнению на основании пункта 4 ст. 336 ТК РФ, а с января 2015 г. таким основанием можно считать истечение срока трудового договора (ст. 79 ТК РФ).
При принятии решения о правомерности увольнения работника, в отношении которого конкурсной комиссией было принято отрицательное решение, и, следовательно, с ним не был заключен или перезаключен (продлен) трудовой договор, и судебные инстанции, и исследователи основываются на виновности самого работника <7>. Если основанием для увольнения являлся отказ от участия в конкурсе, презюмируется, что вина претендента на должность состояла в отказе от прохождения закрепленной в законе обязательной процедуры, а, значит, в невыполнении требования для занятия должности; если соответствующая кандидатура не была одобрена конкурсной комиссией, то вина работника видится в его недостаточной квалификации по сравнению с иными претендентами.
--------------------------------
<7> См.: решение Дзержинского районного суда г. Перми от 12 февраля 2013 г. по делу N 2-186-13; Определение Челябинского областного суда от 28 марта 2011 г. по делу N 33-3350/2011. URL: http://sudact.ru; Андриановская А.А. Указ. соч. С. 34 - 37.

То есть с внешней стороны наличествует и виновность претендента, и правомерность неутверждения в должности, увольнения, а также целесообразность и объективность установленной законодателем формы заключения (продления) трудового договора через процедуру конкурса. Однако если обратиться к практическому воплощению имеющейся системы конкурсности, то можно заметить немало отрицательных моментов:
1) право на участие в конкурсе, как правило, обусловливается разрешением одного или нескольких лиц из администрации организации, то есть ни о каком равенстве возможностей здесь говорить не приходится;
2) конкурс часто проводится по безальтернативной кандидатуре;
3) состав конкурсной комиссии формируется из представителей администрации организации, имеющих, как правило, заинтересованность в том или ином результате конкурса;
4) конкурсная комиссия при проведении конкурса в отношении одного лица может основываться на одних требованиях и претензиях к претенденту, а при проведении конкурса в отношении другого лица - иных;
5) при равенстве квалификационных характеристик кандидатов на одну и ту же должность в одном случае конкурсная комиссия может принять положительное, в других - отрицательное решение;
6) конкурсная комиссия может выбрать из имеющихся кандидатов на должность того, кто обладает более низкой квалификацией в противовес имеющему более высокую квалификацию;
7) конкурсная комиссия при принятии отрицательного решения может не аргументировать его либо аргументировать субъективно;
8) с целью увольнения определенного работника в конкурсе может принимать участие имеющий более высокие квалификационные характеристики работник иной организации, который впоследствии откажется от заключения трудового договора;
9) конкурс может не объявляться либо быть отменен на каком-то из его этапов и, таким образом, у лица, обязанного пройти процедуру конкурсного отбора, будет отсутствовать возможность быть избранным или переизбранным.
Автором были проанализированы данные о приеме на работу и переходе в соседнее подразделение организации, а также об увольнении, в том числе по собственному желанию, работников одной организации в течение нескольких лет. Обнаружилось, что ряд лиц после повышения своей квалификации (например, при защите кандидатской либо докторской диссертации) не получали должность, квалификационным требованиям к которой они стали соответствовать, хотя являлись специалистами более высокого уровня, чем те лица, с которыми позднее заключался или продлевался договор на основании конкурса.
Из этого можно сделать недвусмысленный вывод о том, что при применении процедуры избрания по конкурсу нередко предпочтение отдается претендентам, обладающим более низкой квалификацией, чем тем, кто хотел бы занять эту должность. А при объявлении, организации и осуществлении процедуры конкурса используется принцип административного усмотрения: решения об участии в конкурсе, объявлении о конкурсе, о прохождении или непрохождении конкурса, одобрении или неодобрении той или иной кандидатуры принимаются административными органами <8> (например, ректором, проректором, деканом факультета, заведующим кафедрой, ученым советом факультета и ученым советом вуза).
--------------------------------
<8> В соответствии с Положением о порядке замещения должностей научно-педагогических работников - определяемым организацией коллегиальным органом управления (п. 10).

Следовательно, "презумпция вины" лица, неизбранного по конкурсу или не участвовавшего в нем, на основании которой может быть вынесено судебное решение, а также сделаны выводы исследователями, имеет, скорее, предположительный характер и не всегда отвечает реальным обстоятельствам. Во внимание почему-то принимаются лишь сведения о принятии конкурсной комиссией решения об участии или неучастии в конкурсе претендента на должность; однако не то, на основе каких объективных данных было принято решение, были ли предоставлены соответствующие гарантии участия в конкурсе. Признавая вину лица, не имеющего возможности для участия в конкурсном отборе, как судьи, так и исследователи возлагают вину не исполнившего обязанность субъекта, в данном случае администрацию организации, на работника, то есть невиновное лицо. Однако каждый участник правоотношений может отвечать за собственное, а не чужое поведение, то есть должен приниматься во внимание принцип личной ответственности.
Факт дискриминации работника может быть подтвержден путем: указания о необъявлении конкурса; предоставления сведений об одобрении кандидата, имеющего более низкие квалификационные характеристики как при прохождении одновременно с данным претендентом по конкурсу, так и в иное время в течение трех лет до и после проведения конкурса (достаточных, как видится, для заявления нарушенных требований и обнаружения неправомерных действий работодателя, злоупотребления им своими правами); так и тем, что лицо, имеющее более высокие квалификационные характеристики и выигравшее конкурс, впоследствии отказалось от подписания трудового договора.
Исходя из вышеизложенного можно признать, что понятие "конкурс" в его общеупотребительном значении - выбор из нескольких лиц наиболее достойного кандидата в соответствии с содержанием, придаваемым ему весьма лаконичными нормами ТК РФ и принятыми в соответствии с ним иными нормативно-правовыми актами (законами и подзаконными актами), предусматривает произвольное, на основе административного усмотрения решение вопроса. В связи с чем конкурс на замещение вакантной должности не только является одобряемым судебной практикой нарушением трудовых прав, но и, как отмечается исследователями, законодательно урегулированным инструментом осуществления коррупции <9>.
--------------------------------
<9> Кравчук А.Г. Особенности правового регулирования противодействия коррупции при поступлении на государственную гражданскую службу и избрании на должность судьи // Российский судья. 2014. N 6. С. 40.

Между тем любое государство, считающее себя правовым, должно действовать исходя из норм права, а права и свободы граждан должны быть обеспечены реальным механизмом защиты. Во-первых, правовое регулирование трудовых отношений в части проведения конкурса, представленное в подзаконных актах (в том числе локальных), должно соответствовать нормам ТК РФ. То есть суд, рассматривающий дело о заключении (продлении) трудового договора в результате проведения конкурса, должен основываться также на том, не противоречат ли положения правового акта, регулирующего отношения по поводу проведения конкурса, нормам трудового права.
Если имеющиеся положения подзаконного акта в отношении проведения конкурса сформулированы кратко настолько, что допускают возможность произвольного принятия администрацией организации решения о заключении (продлении) трудового договора с работником либо о его увольнении и нарушают тем самым принципы правового регулирования трудовых отношений, предусмотренные ТК РФ (в данном случае такие как равенство прав и возможностей работников, обеспечение равенства возможностей работников без всякой дискриминации на продвижение по работе с учетом производительности труда, квалификации и стажа работы по специальности; государственное гарантирование прав работника; обеспечение права работника на защиту своего достоинства (ст. 2 ТК РФ)); а также допускают ограничение или предоставление преимуществ по обстоятельствам, не связанным с деловыми качествами работника (ч. 2 ст. 3 ТК РФ), то соответствующие положения должны признаваться недействующими (ч. 2 ст. 253 ГПК РФ) и на их основе не должно выноситься судебное решение по конкретному делу.
Во-вторых, если нормы о порядке регулирования конкурса содержатся в федеральном законе, как, например, в Федеральном законе о государственной гражданской службе Российской Федерации, то положения такого акта могут быть оспорены путем обращения как гражданами, так и судебной инстанцией в Конституционный Суд РФ в связи с несоответствием их части 2 ст. 19 Конституции РФ, т.е. в результате установления в них дискриминационных положений, а также нарушением ими части 1 ст. 21 Конституции РФ, определяющей, что ничто не может быть основанием для умаления достоинства личности.
Понятие дискриминации в сфере труда раскрыто в акте, регулирующем трудовые отношения - Трудовом кодексе РФ, а потому конституционный принцип равенства прав и свобод граждан в сфере труда можно вывести на основании содержания положений этого акта: никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, семейного, социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям или каким-либо социальным группам, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника (ч. 1 ст. 3 ТК РФ).
Подводя итоги исследованию, можно отметить следующее.
1. Используемое в ТК РФ понятие "испытательный срок", когда речь идет о лице, соответствующем квалификационным требованиям по должности, на которую он принят, имеет своим содержанием перепроверку документально подтвержденных знаний и опыта работы. Следовательно, при введении данного термина законодателем было нарушено такое требование качественности понятия, как точное отражение предполагаемого механизма регулирования выбранных общественных отношений.
2. Используемое в ТК РФ понятие "конкурс" при заключении (продлении) трудового договора благодаря недостаточности гарантирования прав работника, участвующего в конкурсе, предполагает субъективное административное решение о выборе работника на должность, продлении с ним контракта. В данном случае законодателем были допущены нарушения таких требований качественности понятия, как соответствие термина словарному общеупотребительному значению и недопустимость разночтений в его интерпретации.
Введение в оборот некачественных понятий, как было доказано выше, приводит к установлению дискриминационных норм, нарушению прав человека и умалению его достоинства, что указывает на несоблюдение конституционных норм, отсутствие надлежащего гарантирования прав и свобод, а также низкое качество законодательной техники.

Библиография

Андриановская А.А. Прекращение трудового договора в связи с неизбранием на должность преподавателя вуза // Экономика образования. 2013. N 2.
Колеватова В.С. Избрание на выборную должность и прохождение по конкурсу при подборе кадров по трудовому законодательству России // Вестник Удмуртского университета. 2011. N 2-2.
Кравчук А.Г. Особенности правового регулирования противодействия коррупции при поступлении на государственную гражданскую службу и избрании на должность судьи // Российский судья. 2014. N 6.
Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под ред. Н.Ю. Шведовой. М., 1987.

Вернуться на предыдущую страницу