Главное правило аттестации (Киселев А.)

Расстаться с работником можно по-разному, в том числе доказав несоответствие занимаемой должности на основании проведенной аттестации. Как правильно ее провести?

Что такое аттестация?

Пункт 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ предусматривает самостоятельное основание для расторжения трудового договора по инициативе работодателя - несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации, подтвержденной результатами аттестации.
Из приведенной нормы можно заключить: аттестация - это процедура, в результате которой находит подтверждение соответствие или несоответствие квалификации работника занимаемой должности или выполняемой работе. Ключевым словом тут является "квалификация", определение которой дано в ст. 195.1 ТК РФ: квалификация работника - уровень знаний, умений, профессиональных навыков и опыта работы работника. Отметим, что понятие "квалификация" вообще не привязано к должности, что имеет серьезное значение.
На данном этапе аттестацию мы определим как процедуру, предназначенную для установления возможности работника исполнять трудовую функцию исходя из его уровня знаний, умений, профессиональных навыков и опыта работы.
Аттестация может быть предусмотрена законодательными актами и быть обязательной. Такая аттестация обычно проводится в бюджетных учреждениях в отношении государственных и муниципальных служащих (педагогических работников, работников сферы искусства, медицинских работников и т.п.). Обязательная аттестация вводится по мотивам заботы государства и органов местного самоуправления о качестве работы, влияющем на эффективность функций публичной власти. В частном секторе аттестация обычно предусматривается на уровне локально-нормативных актов по решению органов управления юридического лица. Отличие аттестации в частном секторе - свобода усмотрения работодателя в определении частоты аттестации, порядка, способа аттестации и круга аттестуемых. Специальной правовой основой для принятия и применения локально-нормативных актов об аттестации в организациях всех форм собственности служит ст. 8 ТК РФ.
Также аттестацию можно разделить на плановую и внеплановую, первичную и повторную. Все перечисленные виды регулируются наймодателем для госслужащих и муниципальных служащих, учредителем для бюджетных организаций и работодателем для организаций небюджетного финансирования в своих нормативных актах.
Следовательно, аттестация - регламентированная (упорядоченная) процедура контроля за соответствием уровня знаний, умений, профессиональных навыков и опыта работы работника требованиям, предъявляемым для занятия какой-либо должности или выполнения поручаемой работы.

Судебная практика

Для организаций частного сектора специально разработанных правил организации и проведения аттестации нет. В силу данного обстоятельства суды при рассмотрении дел об увольнениях по основанию п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ на основе анализа этой статьи признают значимыми и подлежащими установлению факт проведения аттестации и несоответствие уровня квалификации работника установленным для должности требованиям, оформленное надлежащим образом. Перечисленные обстоятельства подлежат доказыванию работодателем путем представления документов, оцениваемых судом по правилам ст. 67 ГПК РФ, то есть по внутреннему убеждению, в совокупности с другими доказательствами.
И если с доказыванием проведения аттестации проблемы, как правило, не возникают, то с доказыванием второго обстоятельства проблемы существуют постоянно. Суды предъявляют строгие требования к оформлению результатов, так как документы, на основании которых делается вывод о доказанности наличия основания для увольнения, - более объективные доказательства, чем объяснения свидетелей и иных участников, данные в суде по истечении некоторого времени.
Рассматривая споры о восстановлении на работе, суды исходят из презумпции: чего не отражено в аттестационном листе или протоколе заседания аттестационной комиссии, того не было.
В основном доводы истцов сводятся к необъективности и неполноте проведенной проверки. В других случаях доводами истцов становятся нарушения при формировании и функционировании комиссии: отсутствие представителя профсоюза, отсутствие протокола, неоглашение результатов, неизвещение или несвоевременное извещение о сроках аттестации, вопросах, отсутствие возможности составить отзыв на документы, отсутствие предложения занять другую имеющуюся вакансию. Эти аргументы исследуются и проверяются судами, а при наличии доказательств таких нарушений суды выносят решения в пользу истцов.
Например, ВС Республики Тыва в Апелляционном определении от 15.10.2013 по делу N 33-952/2013 выразил свою позицию по поводу уведомления о предстоящей аттестации: "Отсутствие сведений о начале срока аттестационных испытаний, безусловно, ограничивает право истца на надлежащую подготовку к аттестации, поскольку позволяет работодателю произвольно назначать ее дату без учета конкретных возможностей работника подготовиться к ней, а значит, злоупотреблять своим доминирующим положением. При таком положении истица не имела представления о крайних сроках представления в аттестационную комиссию дополнительных сведений о своей профессиональной деятельности, а также заявления о своем несогласии с представленным отзывом либо заявления о переносе сроков испытания и аттестации".
А Иркутский областной суд Апелляционным определением от 23.08.2013 по делу N 33-6912/13 согласился с решением нижестоящего суда в пользу истца, так как было inter alia установлено, что истец ознакомлен с положением об аттестации только после своего увольнения, до проведения аттестации не был ознакомлен с тематикой предстоящего на аттестации собеседования и с материалами, представленными в аттестационную комиссию. Непосредственно после голосования результат аттестации до истца не был доведен. Неизвещение истца о предстоящей аттестации в предусмотренные положением об аттестации сроки стало одним из мотивов Апелляционного определения Красноярского краевого суда от 26.02.2014 по делу N 33-1850, которым оставлено в силе решение о восстановлении в должности педагогического работника.
Принимая во внимание, что локальный нормативный акт работодателя - небюджетной организации - единственный источник норм об аттестации, его положения автоматически приравниваются к закону, что означает признание результатов аттестации незаконными в случае установления нарушения этих норм.
Однако нас интересует именно полнота проведения аттестации, запечатленная в документах. Требование полноты напрямую вытекает из требования объективности проведения аттестации, заложенного в норме п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Полнота проведения аттестации предполагает всестороннюю проверку, для чего необходимо:
- задавать вопросы, ответы на которые выявляют достаточность или недостаточность уровня знаний, умений и навыков, необходимых для осуществления трудовых функций;
- провести ревизию всех знаний работника, его достижений, упущений и их причин;
- отразить обсуждение имеющейся информации в протоколе, включая существо допущенных ошибок.
В связи с изложенным отметим прежде всего Апелляционное определение Московского городского суда от 24.02.2015 по делу N 33-639/15, которым отменено решение Бабушкинского районного суда г. Москвы от 27.08.2014 о признании законным увольнения истицы - бухгалтера. Вынося новое решение, коллегия указала, что из представленного в материалы дела экзаменационного листа с ответами истицы нельзя сделать вывод о правильности либо неправильности ответов истицы на заданные ей комиссией вопросы, а из показаний допрошенного в судебном заседании в качестве свидетеля главного бухгалтера, являвшегося членом аттестационной комиссии, также нельзя сделать вывод о том, в чем состояли неправильность либо неполнота ответов на поставленные вопросы и насколько ответы объективно свидетельствуют о несоответствии истицы должности бухгалтера. Коллегия отвела как недоказанные доводы ответчика о том, что работница неоднократно не справлялась с порученной ей работой.
Также интерес вызывает Апелляционное определение Омского областного суда от 10.01.2013 N 33-26/2013. Коллегия согласилась с выводами суда первой инстанции, который в обоснование решения о восстановлении работника привел такие доводы: формальность проведенной аттестации, несоответствие содержания аттестационных вопросов и полноты проведенной аттестации целям всесторонней и объективной оценки деятельности истца, отсутствие доказательств, указывающих на исследование аттестационной комиссией сведений об истце и его личности, о профессиональных качествах, сложности выполняемой работы в учреждении, ее результативности, наличии поощрений и об отсутствии взысканий.
Красноярский краевой суд в Апелляционном определении от 24.12.2014 по делу N 33-12241 также пришел к выводу о законности восстановления работника, поддержав решение нижестоящего суда. Первой инстанцией установлено, что из аттестационного листа и протокола заседания аттестационной комиссии нельзя сделать вывод о несоответствии истца занимаемой должности, так как вопросы, указанные в аттестационном листе, не соответствуют требованиям должностной инструкции, а в протоколе отсутствуют ответы истца на вопросы членов комиссии, в связи с чем невозможно сделать вывод о том, задавались ли истцу вопросы в рамках его должностных обязанностей.
Наконец, приведем Апелляционное определение суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 05.06.2014 по делу N 33-1144/2014, в котором коллегия так же, как и суд первой инстанции, пришла к выводу об одностороннем характере проведенной аттестации, поскольку аттестационная комиссия сделала заключение о несоответствии истицы занимаемой должности, ограничившись оглашением представленного в отношении ее отзыва, без обсуждения ее профессиональных и личностных качеств применительно к ее профессиональной служебной деятельности, сложности выполняемой ею работы, ее эффективности и результативности, без учета результатов исполнения должностной инструкции, профессиональных знаний и опыта работы, соблюдения ею ограничений, отсутствия нарушений запретов, выполнения требований к служебному поведению и обязательств.

Не забывать об объективности

На уровне федерального законодательства ключевым материально-правовым регулятором аттестации является принцип объективности аттестации, заложенный в норме п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ. Действительно, несвоевременное уведомление работника о дате аттестации, темах вопросов лишает аттестацию должной объективности, так как не дает работнику достаточного времени для подготовки. У каждого работника в силу естественных различий между людьми оно свое.
Лишение возможности возразить на характеристику и мнения членов аттестационной комиссии также может не дать аттестующим важную информацию, которая должна быть принята во внимание при принятии решения. Разве сами аттестующие застрахованы от ошибок? Наконец, нельзя забывать, что знания, умения и профессиональные навыки аттестуемого могут не полностью быть проверены по той причине, что не все они проявляются в ходе ответов на тесты: эрудированный специалист, имеющий большие познания не в той области, в которой он работает, а в смежных, рискует оказаться не соответствующим занимаемой должности - такая опасность часто возникает из-за ситуации на рынке труда. Конечно, работнику должны предложить имеющиеся вакансии, соответствующие квалификации работника, но работодатель не обязан специально создавать такие вакансии, и их может не оказаться. Соответствующая отметка в трудовой книжке, очевидно, создает препятствия на пути трудоустройства куда-либо вообще. Процессуально-правовым регулятором служит обязанность работодателя доказать наличие оснований для увольнения, заложенная в ст. 56 ГПК РФ и выливающаяся в обязанность полного (если не сплошного) фиксирования хода аттестации.

Не все вопросы решены

В завершение темы не можем обойти внимание еще один, на наш взгляд, пробел в ТК РФ. Поскольку увольнение по основанию п. 3 ч. 1 ст. 81 ТК РФ не отнесено к дисциплинарным взысканиям, к нему не применяются гарантии ст. 193 ТК РФ о сроках увольнения.
В связи с этим возникает серьезный вопрос: в течение какого срока должен быть уволен работник, если работодатель принял решение расторгнуть с ним трудовой договор и подписал соответствующий приказ?
Есть и еще один: в какой срок должен быть составлен сам приказ?
Вопросы эти совсем не праздные. Если срок отработки после ознакомления с приказом на основании разъяснений Комитета по социальным правам Совета Европы еще можно привязать к стажу работы, то отсутствие пресекательного срока на составление приказа, истечение которого лишало бы работодателя права на увольнение, если приказ не составлен, ставит работника в состояние правовой неопределенности.
В контексте трудовых отношений такая неопределенность крайне нежелательна. Ее можно рассмотреть как вторжение в частную сферу работника на том основании, что увольнение по рассматриваемому основанию - это разрыв определенных связей с внешним миром, сложности с профессиональным самоопределением, необходимость переобучения, снижение доходов семьи, риск утраты достойного уровня жизни, иными словами всего того, что находится под защитой ст. 8 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод от 04.11.1950. В то же время польза автоматизма вынесения приказа в день провала аттестации также спорна.