Проблемы антимонопольного регулирования малого бизнеса (Свечников Е.)

В настоящее время ведутся активные дискуссии по вопросу о нераспространении антимонопольных запретов на субъекты малого предпринимательства. Проанализировав некоторые важные аспекты регулирования деятельности таких предприятий, автор статьи приходит к выводу, что правила поведения малого бизнеса нуждаются в изменениях.

30 июня 2014 г. Председатель Правительства РФ дал поручение Министерству экономического развития РФ, Федеральной антимонопольной службе и Федеральной налоговой службе подготовить предложения по мерам, обеспечивающим прекращение антимонопольного преследования субъектов малого предпринимательства <1> (далее также - СМП). В декабре прошлого года СМИ сообщили о принятом на совещании у вице-премьера Игоря Шувалова решении повысить сумму дохода и ущерба от картельных сговоров, при превышении которой нарушитель подвергается уголовному наказанию. Отметим, что проблема либерализации норм об административной ответственности на совещании не обсуждалась.
--------------------------------
<1> См.: http://government.ru; http://open.gov.ru.

В положениях антимонопольного законодательства, регулирующих действия некрупных хозяйствующих субъектов, существует противоречие. Оно заключается в том, что слияние малых компаний-конкурентов и установление вновь образованным предприятием цены на товар не влечет никакой ответственности. При этом договоренность таких компаний о цене на их товар запрещена и может обернуться уголовным наказанием вплоть до лишения свободы должностных лиц.
Проблема кроется в самом антимонопольном законодательстве. Положения Закона о защите конкуренции <1> условно можно разделить на два вида:
--------------------------------
<1> Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

- запреты на антиконкурентные действия и соглашения хозяйствующих субъектов;
- нормы, устанавливающие обязанность и порядок согласования с антимонопольным органом сделок экономической концентрации.
Обязанность предварительного согласования сделок (действий) предусмотрена только для крупных компаний, выручка которых значительно больше максимального размера выручки малого предприятия. Так, в соответствии со ст. 27 Закона о защите конкуренции слияние коммерческих организаций происходит с предварительного согласия антимонопольной службы, если суммарная стоимость их активов (активов их групп лиц) превышает 7 млрд. руб. или суммарная выручка таких хозяйствующих субъектов (их групп лиц) от реализации товаров за календарный год, предшествующий году слияния, составляет более 10 млрд. руб. <1>. Следовательно, два конкурирующих между собой СМП, годовая выручка каждого из которых не превышает 400 млн. руб., свободны в таких действиях, как слияние или присоединение одного к другому.
--------------------------------
<1> Антимонопольное согласование требуется также в случае, если одна из таких организаций включена в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35%. Правительство РФ подготовило законопроект об исключении из ст. ст. 27, 28 Закона о защите конкуренции положений о том, что включение организации в указанный реестр влечет обязанность согласовывать определенные действия и сделки с ФАС России. См.: законопроект N 602468-6 // http://smb.gov.ru/measuresupport/legalregulation/showproduct/1/91/.

Действующие запреты на антиконкурентные сговоры относятся к первой категории антимонопольных правил. Они признают картелем такие соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которые приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен и к другим перечисленным в законодательстве последствиям (ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции). Запреты на картели, как показывает их анализ, относятся ко всем организациям, независимо от того, насколько компания крупная и, в частности, каков размер ее активов или выручки.
Два упомянутых действия - слияние и сговор - приводят к одному результату. При слиянии хозяйствующих субъектов или присоединении одного предприятия к другому создается одна компания со своей "единой" ценовой политикой. При картеле также происходит установление цен благодаря единой политике конкурентов, а именно на основании договоренности между организациями.
Иными словами, в ситуации, когда два малых предприятия сливаются и вновь созданная компания устанавливает цену на товар, с экономической точки зрения возникает тот же эффект, как если бы эти предприятия заключили между собой соглашение о единой ценовой политике. Однако применительно к СМП слияние конкурентов не только не запрещено, но и не требует согласования с антимонопольным органом, тогда как соглашение малых предприятий-конкурентов о цене относится к безусловным антимонопольным запретам (запрет per se) и может повлечь уголовную ответственность по ст. 178 УК РФ.
Уголовная ответственность за ценовой сговор конкурентов возникает в том случае, если гражданам, организациям или государству причинен ущерб в размере свыше 1 млн. руб. либо в результате сговора извлечен доход в сумме более 5 млн. руб. Эти пороги преодолимы и для малых предприятий, из-за чего должностные лица СМП могут быть привлечены к ответственности по УК РФ.
Пороги планируется повысить, но, пока этого не произошло, угроза уголовного преследования значительна. В любом случае компании - стороны соглашения о цене могут быть привлечены к административной ответственности в виде наложения оборотного штрафа: по общему правилу в размере от 1 до 15% суммы годовой выручки правонарушителя от реализации товара на данном рынке. Это один из самых серьезных видов административной ответственности за антимонопольные нарушения.
Необходимо отметить, что картелем признается также соглашение конкурентов о сокращении (прекращении) производства товаров, об отказе от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями. Здесь применима та же логика: последствия соглашения двух малых предприятий-конкурентов могут быть достигнуты посредством того, что новая компания, возникшая после слияния конкурентов, сокращает производство товаров либо отказывается от заключения договоров с некоторыми покупателями.
Рассмотренное противоречие можно устранить, если:
- снизить экономические пороги в ст. ст. 27, 28 Закона о защите конкуренции, чтобы некрупные хозяйствующие субъекты обращались в антимонопольный орган с ходатайствами об одобрении действий и сделок;
- либо вывести СМП из антимонопольного запрета на картели, за исключением, например, запрета картельных сговоров на торгах, поскольку договоренность их участников и ее цели не могут быть достигнуты путем слияния <1>.
--------------------------------
<1> При этом по завершении регистрации на торгах барьеры входа становятся непреодолимыми вне зависимости от того, являются участники субъектами малого предпринимательства или нет.

Первый из названных способов не соответствует мировым практикам <1> и приведет к значительному увеличению числа поступающих в ФАС России ходатайств о согласовании действий. Кроме того, ведомство полагает необходимым снизить административную нагрузку на бизнес, что подтверждает исключение из Закона о защите конкуренции обязанности уведомлять антимонопольный орган об определенных сделках после их совершения <2>.
--------------------------------
<1> Например, в Бразилии контроль за экономической концентрацией осуществляется в отношении компаний с оборотом не менее 214 млн. долл., т.е. примерно 10 млрд. руб. Подробнее о законодательстве Бразилии см.: Мосунова Н. Реформы антимонопольных органов: опыт Бразилии // Конкуренция и право. 2014. N 3. С. 18 - 20.
<2> Соответствующие поправки, действующие с 30 января 2014 г., были предложены ФАС России.

Таким образом, последствия от слияния небольших конкурирующих фирм и от соглашения между ними об определенном поведении могут быть одинаковыми. В связи с этим требуется изменить закон, разрешающий первое действие и запрещающий второе.
Представляется, что противоречие можно устранить. Если позволено осуществлять без всякого согласования с ФАС России слияние компаний определенного размера, предполагая невозможность для них получить рыночную власть и создать угрозу конкуренции, значит, сговор между ними также не может причинить большого вреда. Исходя из этого, будет логичным и целесообразным прекратить преследование малых предприятий не только по картельным делам, но и в рамках расследований иных сговоров между ними.
Суды уже обратили внимание на изложенную проблему. В качестве примера можно привести "батутное дело" <1>. УФАС по Республике Алтай обвинило двух индивидуальных предпринимателей в согласованных действиях по установлению и поддержанию одинаковой цены на услугу проката надувных батутов. Один из предпринимателей обжаловал в суд постановление о наложении на него административного штрафа.
--------------------------------
<1> Подробнее об этом см.: Новиков В. Пульс судебного правоприменения - 2013 // Конкуренция и право. 2014. N 1. С. 32.

Арбитражный суд Республики Алтай подтвердил факт нарушения закона в действиях индивидуального предпринимателя, установившего цену согласованно с другим хозяйствующим субъектом в отсутствие самостоятельной ценовой политики и борьбы за потребителя. Однако при этом отменил постановление о наложении штрафа, поскольку признал совершенное правонарушение малозначительным. В частности, суд принял во внимание недоказанность административным органом наличия в действиях существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, отсутствие доказательств нанесения ущерба гражданам и обществу и каких-либо негативных последствий вменяемого административного правонарушения, обладающего низкой степенью общественной опасности.
Согласованные действия СМП не несут значительной опасности для конкуренции и не могут причинить большого вреда конкурентной среде. Расследование "батутного дела" антимонопольным органом, притом что слияние малых предприятий не вызвало бы у ФАС России претензий и прошло бы незаметно, подтверждает необходимость решить вопрос о выведении СМП из-под некоторых запретов. По сути, в этом деле найден подход к вопросу о привлечении таких хозяйствующих субъектов не только к административной ответственности, но и к уголовной: если нет общественной опасности, не должно быть и наказания.

Определение понятия

Согласно ст. 4 Федерального закона от 24 июля 2007 г. N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" субъектом малого предпринимательства является лицо:
- выручка которого от реализации товаров за календарный год не превышает 400 млн. руб.;
- в уставном капитале которого доля участия юридических лиц, не являющихся субъектами малого предпринимательства, составляет не более 25%;
- отвечающее иным критериям (например, средняя численность работников за год - не больше 100 человек).