Отпуск с последующим увольнением (Митрич О.)

При увольнении работника ст. 127 ТК РФ обязывает работодателя выплатить ему денежную компенсацию за все неиспользованные отпуска (ч. 1).
Напомним, что ежегодный основной оплачиваемый отпуск предоставляется работникам продолжительностью 28 календарных дней. Право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя. Отпуск за второй и последующие годы работы может предоставляться в любое время рабочего года в соответствии с очередностью предоставления ежегодных оплачиваемых отпусков, установленной у данного работодателя (ст. ст. 115, 122 ТК РФ).
Ежегодный основной оплачиваемый отпуск полагается работнику за каждый отработанный им год (рабочий год). Рабочий год составляет 12 полных месяцев со дня поступления работника на работу к конкретному работодателю (п. 1 Правил об очередных и дополнительных отпусках, утв. НКТ СССР 30.04.1930 (в настоящее время действуют в части, не противоречащей Трудовому кодексу РФ)). В случае когда рабочий год полностью не отработан, действует принцип пропорциональности выплаты компенсации за неиспользованные дни отпуска при увольнении (п. п. 28 и 29 указанных Правил). Следовательно, работнику, у которого на момент увольнения не отработан полностью его рабочий год, должна быть выплачена компенсация, рассчитанная пропорционально отработанным месяцам. Излишки, составляющие менее половины месяца, в соответствии с п. 35 Правил исключаются из подсчета, а излишки, составляющие не менее половины месяца, округляются до полного месяца. Работнику, проработавшему у данного работодателя не менее 11 месяцев, подлежащих учету в стаже, дающем право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, выплачивается полная компенсация (Письмо Роструда от 18.12.2012 N 1519-6-1).
В общем случае для расчета компенсации в расчет берется 2,33 дн. (28 дн. : 12 мес. x 1 мес.) за один отработанный месяц. В случае заключения с работником договора на срок менее двух месяцев компенсация выплачивается из расчета 2 дня за каждый отработанный месяц (ст. 291 ТК РФ).

Право на отпуск

В то же время ч. 2 ст. 127 ТК РФ позволяет работодателю при наличии заявления работника предоставить ему неиспользованные отпуска с последующим увольнением. Данное положение распространяется и на случай, когда окончание заключенного срочного договора приходится на время отпуска. Причем время отпуска может полностью выходить за пределы срока этого договора (ч. 3 ст. 127 ТК РФ).
Но подобным правом могут воспользоваться не все работники, а только те, увольнение которых не вызвано их виновными действиями. Перечень виновных действий работника установлен ст. 81 ТК РФ. В этом перечне, в частности, указаны:
- неоднократное неисполнение либо нарушение трудовых обязанностей;
- появление на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения;
- разглашение государственной, коммерческой, служебной и иной тайны;
- совершение хищения, растраты либо умышленного уничтожения или повреждения чужого имущества;
- нарушение требований охраны труда, если это повлекло за собой тяжкие последствия (например, несчастный случай на производстве, аварию) либо создало реальную угрозу наступления таких последствий.
На то, что предоставление работнику неиспользованного отпуска с последующим увольнением является правом работодателя, а не его обязанностью, Роструд указал в Письме от 24.12.2007 N 5277-6-1. Однако в некоторых ситуациях работодатель не может отказать сотруднику в таком пожелании. Такое случается, если:
- период отпуска с последующим увольнением совпадает с периодом, который указан в графике отпусков;
- условие о предоставлении такого отпуска закреплено в трудовом и (или) коллективном договоре, локальном нормативном акте, в соглашении об увольнении, заключенном между работодателем и сотрудником.
Во всех остальных случаях работодатель вправе отказать работнику в предоставлении отпуска с последующим увольнением, выплатив при этом денежную компенсацию за неиспользованный отпуск.

Документы для оформления

Действия работника при оформлении рассматриваемого отпуска зависят от причины, по которой он увольняется. При увольнении работника по собственной инициативе ему следует подать работодателю два заявления:
- на отпуск с указанием даты его начала и продолжительности, при этом желательно указать, что данный отпуск будет с последующим увольнением;
- и на увольнение с указанием причины и даты увольнения.
Возможна и подача одного заявления - о предоставлении ежегодного оплачиваемого отпуска с последующим увольнением по собственному желанию. В принципе такое заявление не противоречит нормам, установленным ст. ст. 80 и 127 ТК РФ: работником соблюдаются сроки предупреждения работодателя о расторжении трудового договора (две недели) и используется возможность получения отпуска.
Если расторжение трудового договора осуществляется по инициативе работодателя в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников организации, то работник подписывает соответствующее уведомление, а затем подает заявление на отпуск с последующим увольнением.
Возможно предоставление рассматриваемого отпуска и при увольнении по соглашению сторон. Тогда основанием для такого отпуска становится данное соглашение, заключенное между работодателем и работником. Фрагмент такого соглашения приведен в образце.

Образец

Стороны пришли к соглашению о расторжении трудового договора, заключенного между работником и работодателем, на следующих условиях.
Договор прекращает свое действие с (указывается дата) в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 77 Трудового кодекса РФ по соглашению сторон трудового договора.
Работодатель предоставляет работнику отпуск с (приводится дата) с последующим увольнением продолжительностью 28 календарных дней с оплатой той его части, которая подлежала бы денежной компенсации.
На момент подписания настоящего соглашения стороны подтверждают, что претензий друг к другу не имеют.
Настоящее соглашение вступает в силу с момента подписания сторонами, составлено в двух экземплярах, имеющих равную юридическую силу, по одному экземпляру для каждой из сторон.

Получив от работника соответствующие заявления (заявление), работодатель должен оформить два приказа: о предоставлении отпуска и об увольнении. Если работодатель продолжает использовать унифицированные формы первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, то ему следует обратиться к формам N Т-6 "Приказ (распоряжение) о предоставлении отпуска работнику" и N Т-8 "Приказ (распоряжение) о прекращении (расторжении) трудового договора с работником (увольнении)". В противном случае им используются самостоятельно разработанные формы соответствующих приказов.
В унифицированной форме N Т-6 предусмотрено указание:
- периода работы, за который отпуск предоставляется, и количества календарных дней:
ежегодного основного оплачиваемого отпуска;
отпуска без сохранения заработной платы;
их совокупности, -
с указанием дат начала и окончания соответствующих отпусков.
Выше приводилось, что:
- ежегодный основной оплачиваемый отпуск предоставляется работникам продолжительностью 28 календарных дней;
- работодателю же при увольнении надлежит выплатить работнику денежную компенсацию за все неиспользованные отпуска;
- в расчете денежной компенсации используется принцип пропорциональности - по 2,33 дн. за каждый отработанный сотрудником месяц.
Роструд в упомянутом Письме N 5277-6-1 указал, что ТК РФ не предусматривается предоставление в натуре неполного ежегодного оплачиваемого отпуска, то есть пропорционально отработанному в данном рабочем году времени. В связи с этим отпуск (независимо от времени, проработанного в рабочем году) предоставляется полным.
Применительно же к рассматриваемой ситуации чиновники рекомендовали:
- отпуск с последующим увольнением предоставлять полной продолжительности - 28 календарных дней;
- фактически же оплачивать только те дни отпуска, которые подлежали бы денежной компенсации при увольнении, поскольку отпуск, подлежащий замене денежной компенсацией при увольнении работника, рассчитывается исходя из того, что полный отпуск полагается работнику, отработавшему полный рабочий год.
Следуя данным разъяснениям, в приказе о предоставлении отпуска работнику следует указать даты последнего рабочего года увольняемого сотрудника. В части же количества календарных дней ежегодного оплачиваемого отпуска приводится количество дней компенсации, общего количества - 28 календарных дней, разность же между ними остается привести по позиции отпуска без сохранения заработной платы.
Законодатель, как было сказано выше, обязал работодателя выплатить работнику денежную компенсацию за все неиспользованные отпуска. Не исключена вероятность, что количество дней, подлежащих компенсации, будет превышать продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска, то есть у работника на момент увольнения имеется более одного неиспользованного отпуска. Чиновники в своих разъяснениях такую ситуацию не рассматривали. Возможны же два варианта решения вопроса:
- предоставление отпуска продолжительностью, равной количеству дней компенсации, поскольку в ч. 2 ст. 127 ТК РФ понятие "неиспользованные отпуска" приведено во множественном числе;
- предоставление отпуска 28 календарных дней, за дни же превышения выплачивается компенсация.
Повторимся, предоставление работнику неиспользованных отпусков с последующим увольнением является правом работодателя. И, предоставляя рассматриваемый отпуск, он воспользовался таким правом. В связи с чем ему логично в этой ситуации поступать в соответствии с пожеланиями работника.
Вполне возможно, что у увольняющегося работника компенсации будет подлежать менее 28 календарных дней и в заявлении на отпуск с последующим увольнением он укажет данное количество дней. Работодателю в этом случае логично удовлетворить пожелание работника, предоставив ему отпуск исходя из отработанного рабочего года сотрудника.

День прекращения трудового договора

Днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с ТК РФ или иным федеральным законом сохранялось место работы (должность) (ч. 3 ст. 84.1 ТК РФ). В день прекращения трудового договора работодатель обязан выдать работнику трудовую книжку и произвести с ним расчет в соответствии со ст. 140 ТК РФ (ч. 4 ст. 84.1 ТК РФ).
Днем увольнения при предоставлении отпуска с последующим увольнением согласно ч. 2 ст. 127 ТК РФ считается последний день отпуска.
В рассматриваемом случае, как видим, последний день работы работника не совпадает с днем прекращения трудового договора.
Процитировав приведенную норму о том, что при предоставлении работнику отпуска с последующим увольнением днем увольнения считается последний день отпуска, Роструд в упомянутом Письме N 5277-6-1 разъяснил, что все расчеты с работником работодателю надлежит произвести до ухода работника в отпуск, так как по его истечении стороны уже не будут связаны обязательствами. Так же следует поступить с трудовой книжкой и другими документами, связанными с работой, которые работодатель обязан предоставить работнику, - их нужно выдать работнику перед уходом в отпуск, то есть в последний день работы.
При этом чиновники сослались на Определение Конституционного Суда РФ от 25.01.2007 N 131-О-О. Высшие судьи в приведенном Определении N 131-О-О указали, что в соответствии с ч. 2 ст. 127 ТК РФ работодатель по письменному заявлению работника, намеревающегося расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, при наличии возможности предоставляет ему неиспользованные отпуска с последующим увольнением. В этом случае работодатель, чтобы надлежаще исполнить закрепленную ТК РФ обязанность по оформлению увольнения и расчету с увольняемым работником, в частности его статьями:
- 84.1 "Общий порядок оформления прекращения трудового договора";
- 136 "Порядок, место и сроки выплаты заработной платы";
- 140 "Сроки расчета при увольнении", -
должен исходить из того, что последним днем работы работника является не день его увольнения (последний день отпуска), а день, предшествующий первому дню отпуска.
Прекращение трудового договора оформляется приказом (распоряжением) работодателя (ч. 1 ст. 84.1 ТК РФ).
Следовательно, в день, предшествующий началу отпуска, работодатель обязан издать приказ об увольнении, ознакомив с ним сотрудника, а также произвести с работником окончательный расчет и выдать ему трудовую книжку с внесенной записью об увольнении.
Запись в трудовую книжку об основании и о причине прекращения трудового договора должна производиться в точном соответствии с формулировками ТК РФ или иного федерального закона и со ссылкой на соответствующие статью, часть статьи, пункт статьи ТК РФ или иного федерального закона (ч. 5 ст. 84.1 ТК РФ). Дата увольнения при этом должна соответствовать дате последнего дня отпуска.
Занесенная в трудовую книжку запись об увольнении работника повторяется в личной карточке работника.
Получив трудовую книжку, сотрудник должен расписаться в личной карточке и книге учета движения трудовых книжек и вкладышей в них (п. 41 Правил ведения и хранения трудовых книжек, изготовления бланков трудовой книжки и обеспечения ими работодателей, утв. Постановлением Правительства РФ от 16.04.2003 N 225).
Не исключена вероятность, что, получив трудовую книжку и оставив подпись за ее получение, сотрудник до окончания рабочего дня отзовет свое заявление об увольнении.
В таком случае работодатель должен произвести исправление записи в трудовой книжке (п. 27 Правил N 225). Поскольку сотрудник продолжает работать, то внесенную запись следует отменить как ошибочно внесенную без дополнения правильной записи. В этом случае в графе 3 указывается следующее: "Запись за N ___ недействительна". Графа 4 не подлежит заполнению, так как документа, на основании которого вносится правильная запись, нет.
Внесение же исправлений в книге учета движения трудовых книжек нормативными правовыми актами не установлено. В таком случае, по нашему мнению, можно воспользоваться порядком внесения исправлений в первичные документы.
В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 "О бухгалтерском учете" исправление в первичном учетном документе должно содержать дату исправления, подписи лиц, составивших документ, в котором произведены исправления, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.
Также можно воспользоваться порядком, изложенным в п. п. 4.2 и 4.3 Положения о документах и документообороте в бухгалтерском учете (утв. Минфином СССР 29.07.1983 N 105). Так, ошибки в первичных документах, созданных вручную, исправляются зачеркиванием неправильного текста и надписью над зачеркнутым исправленного текста. Зачеркивание производится одной чертой так, чтобы можно было прочитать исправленное. Исправление ошибки в первичном документе должно быть оговорено надписью "исправлено", подтверждено подписью лиц, подписавших документ, также должна быть проставлена дата исправления.
По письменному заявлению работника работодатель обязан выдать ему в последний день работы заверенные надлежащим образом копии документов, связанных с работой, и приказа (распоряжения) об увольнении (ч. 2, 4 ст. 84.1 ТК РФ). Помимо этого в указанный день работодателю надлежит передать работнику:
- застрахованному лицу по обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством - справку о сумме заработка за два календарных года, предшествующих году прекращения работы (пп. 3 п. 2 ст. 4.1 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством");
- застрахованному лицу по обязательному пенсионному страхованию - сведения по начисленным и уплаченным страховым взносам обязательного пенсионного страхования, получив при этом письменное подтверждение от застрахованного лица передачи ему этих сведений (п. 4 ст. 11 Федерального закона от 01.04.1996 N 27-ФЗ "Об индивидуальном (персонифицированном) учете в системе обязательного пенсионного страхования");
- по его заявлению справку о доходах физического лица (форма 2-НДФЛ) (утв. Приказом ФНС России от 30.10.2015 N ММВ-7-11/485@) (п. 3 ст. 230 НК РФ).
Вполне возможно, что работодатель по каким-то причинам задержит выдачу трудовой книжки. В случае задержки выдачи работнику трудовой книжки по вине работодателя абз. 4 п. 35 Правил N 225 предписывает ему возместить работнику не полученный им за все время задержки средний заработок. Днем увольнения (прекращения трудового договора) в таком случае является день выдачи трудовой книжки. О новом дне увольнения работника (прекращении трудового договора) работодателем издается новый приказ (распоряжение), а также вносится запись в трудовую книжку. Ранее внесенная запись о дне увольнения признается недействительной в порядке, установленном Правилами N 225.
Но, поскольку днем увольнения при предоставлении отпуска с последующим увольнением считается последний день отпуска, при невозможности выдачи трудовой книжки работнику в последний день его работы в связи с его отсутствием либо отказом от ее получения работодателю следует направить работнику уведомление о необходимости явиться за трудовой книжкой либо дать согласие на отправление ее по почте. Поступив таким образом, работодатель освобождается от ответственности за задержку выдачи трудовой книжки со дня направления указанного уведомления. По письменному обращению работника, не получившего трудовую книжку после увольнения, работодатель обязан выдать ее не позднее трех рабочих дней со дня обращения работника (ч. 6 ст. 84.1 ТК РФ).
В общем случае в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, включается, в частности, время, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохранялось место работы (должность), в том числе и время ежегодного оплачиваемого отпуска (абз. 2 ч. 1 ст. 121 ТК РФ). Из этой нормы, казалось бы, следует, что при расчете количества дней, подлежащих компенсации по неиспользованным отпускам, должны учитываться и дни отпуска, по истечении которого происходит увольнение работника.
Роструд во все том же упомянутом Письме N 5277-6-1 указал, что, изъявив желание получить отпуск с последующим увольнением, работник тем самым выразил и желание прекратить трудовые отношения с работодателем (при увольнении по собственному желанию) или согласился с правомерностью их прекращения (при увольнении по другим основаниям). Поэтому следует полагать, что с момента начала отпуска работодатель не несет обязательств перед работником, получившим отпуск с последующим увольнением.
Поскольку работник находится в отпуске с последующим увольнением и трудовые отношения между работником и работодателем прекращены, место работы за ним уже не сохраняется, соответственно, период данного отпуска не засчитывается в стаж для расчета отпуска. Как следствие, подсчет количества дней отпуска, предоставляемого работнику с последующим увольнением, производится исходя из продолжительности стажа, дающего право на ежегодный оплачиваемый отпуск, имеющегося у работника на последний день работы, а именно на день, предшествующий дню начала отпуска. Из этого следует, что предоставленный отпуск с последующим увольнением не удлинит рабочий год сотрудника.
Ненесение обязательств перед работником, получившим отпуск с последующим увольнением, позволяет работодателю считать должность увольняемого работника незанятой (вакантной), а штатную единицу, которую занимал данный работник, - свободной. Следовательно, заключение трудового договора с другим работником со дня начала отпуска с последующим увольнением работника, с которым трудовой договор прекращается, не может рассматриваться как наличие двух работников на одной штатной единице.

Болезнь во время отпуска

Не исключена вероятность, что увольняющийся работник во время отпуска с последующим увольнением заболеет. Трудовое законодательство обязывает работодателя оплачивать временную нетрудоспособность работникам - застрахованным лицам. При наступлении страхового случая работодатель в силу ст. 183 ТК РФ начисляет работникам пособие по временной нетрудоспособности в соответствии с федеральными законами. В данном случае речь идет об упомянутом Законе N 255-ФЗ. Обязательному социальному страхованию на случай временной нетрудоспособности согласно пп. 1 п. 1 ст. 2 Закона N 255-ФЗ подлежат, в частности, граждане РФ, постоянно или временно проживающие на территории России иностранные граждане и лица без гражданства, а также иностранные граждане и лица без гражданства, временно пребывающие в РФ (за исключением высококвалифицированных специалистов), работающие по трудовым договорам.
В то же время положение п. 2 ст. 5 Закона N 255-ФЗ обязывает работодателя выплатить застрахованным лицам пособие по временной нетрудоспособности в случаях, когда заболевание или травма наступили в течение 30 календарных дней со дня прекращения работы по трудовому договору. То есть работодатель должен оплатить больничный также и уже уволенному сотруднику.
Пособие по временной нетрудоспособности в общем случае исчисляется исходя из среднего заработка застрахованного лица, рассчитанного за два календарных года, предшествующих году наступления страхового случая. Средний дневной заработок для расчета пособия по временной нетрудоспособности определяется путем деления заработка, начисленного за два года, на 730 (п. п. 1, 3 ст. 14 Закона N 255-ФЗ).
Размер пособия при этом зависит от страхового стажа работника на момент наступления временной нетрудоспособности (п. 1 ст. 7 Закона N 255-ФЗ). Так, пособие по временной нетрудоспособности при утрате трудоспособности вследствие заболевания или травмы выплачивается застрахованному лицу, имеющему страховой стаж:
- 8 и более лет, в размере 100% среднего заработка;
- от 5 до 8 лет, - 80% среднего заработка;
- до 5 лет, - 60% среднего заработка.
Положения по выплате пособия по временной нетрудоспособности уволенному сотруднику установлены упомянутым п. 2 ст. 5 Закона N 255-ФЗ. Данное пособие выплачивается бывшим работодателем, если болезнь застрахованного лица наступила в течение 30 дней после прекращения работы по трудовому договору, при этом размер пособия составляет 60% от среднего заработка независимо от страхового стажа застрахованного лица.
Если работнику предоставляется отпуск обычной продолжительности, то у работодателя вопроса о порядке оплаты временной нетрудоспособности при заболевании уволившегося работника во время отпуска не возникает, ведь на начало болезни еще не прошло 30 дней.
Но выше говорилось о возможности предоставления отпуска с последующим увольнением продолжительностью, равной совокупности всех неиспользованных отпусков. И в этом случае работодатель должен правильно определить момент начала отсчета указанных 30 дней после увольнения сотрудника. А вариантов для начала отсчета может быть два:
- первый день отпуска, поскольку с этого момента работодатель не несет обязательств перед работником, получившим отпуск с последующим увольнением;
- день, следующий за днем окончания отпуска, на который приходится дата увольнения.
Один из работодателей взял за основу первый вариант и отсчитал полагающиеся 30 дней от начала отпуска. Им был предоставлен отпуск с последующим увольнением сотруднице продолжительностью 65 календарных дней с 21 июля по 23 сентября. Женщина, находясь в отпуске, получила травму 23 августа, после чего обратилась к работодателю по выплате пособия по временной нетрудоспособности. Работодатель отказался его оплачивать, посчитав, что с последнего дня работы по трудовому договору прошло более 30 дней (30-й день приходился на 19 августа).
Посчитав, что отказ в оплате листка нетрудоспособности:
- нарушает ее права на получение пособия по временной нетрудоспособности;
- не соответствует положениям трудового законодательства, в частности ответчик неправильно истолковал норму ч. 2 ст. 127 ТК РФ - она имеет право на получение пособия по временной нетрудоспособности, -
работница обратилась с иском в районный суд.
Разрешая спор и принимая решение об удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции руководствовался положениями ст. ст. 84.1, 127, 183 ТК РФ, а также п. 2 ст. 5 и п. 1 ст. 7 Закона N 255-ФЗ и исходил из того, что днем увольнения истицы следует считать последний день ее отпуска, так как именно с этого дня (23 сентября) она была уволена с работы, а не в последний день работы перед началом отпуска (18 июля). Поскольку нетрудоспособность наступила в период отпуска, когда трудовые отношения с работодателем еще продолжались, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии у работницы права на получение пособия по временной нетрудоспособности и оснований для удовлетворения исковых требований. Решением районного суда исковые требования были удовлетворены, работодателя обязали выплатить пособие по временной нетрудоспособности.
Апелляционным определением судебной коллегии по гражданским делам областного суда решение суда первой инстанции отменено, по делу принято новое решение об отказе в удовлетворении иска. По мнению суда апелляционной инстанции, днем окончания работы по трудовому договору является последний рабочий день, травма получена 23 августа. Поэтому временная нетрудоспособность наступила по истечении 30 календарных дней со дня прекращения работницей работы по трудовому договору. В связи с чем на ответчика не может быть возложена обязанность по оплате листков нетрудоспособности, выданных бывшей работнице с 23 августа.
В поданной в Верховный Суд РФ кассационной жалобе ставился вопрос о передаче жалобы с делом для рассмотрения в судебном заседании судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ для отмены апелляционного определения как незаконного и оставления в силе решения суда первой инстанции.
По результатам изучения доводов кассационной жалобы судьей ВС РФ дело истребовано в Верховный Суд РФ, и его же определением кассационная жалоба с делом была передана для рассмотрения в судебном заседании судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ.
Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, возражения на нее, судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ нашла жалобу подлежащей удовлетворению, поскольку имелись основания для отмены в кассационном порядке судебного постановления.
Судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ пришла к выводу о том, что при рассмотрении дела существенные нарушения норм материального права допущены судом апелляционной инстанции. Коллегия судей посчитала, что выводы суда апелляционной инстанции основаны на неправильном толковании и применении норм материального права, и определила апелляционное определение судебной коллегии по гражданским делам областного суда отменить, оставить в силе решение районного суда.
Роструд опять же в указанном Письме N 5277-6-1 указал, что поскольку с момента начала отпуска работодатель не несет обязательств перед работником, получившим отпуск с последующим увольнением, то у него не возникает обязанность, установленная ч. 1 ст. 124 ТК РФ, в частности продления ежегодного оплачиваемого отпуска в случае временной нетрудоспособности работника.

Возможность отзыва заявления

В общем случае ч. 4 ст. 80 ТК РФ позволяет работнику отозвать свое заявление об увольнении до истечения срока предупреждения об увольнении (две недели с момента подачи такого заявления). Увольнение в этом случае не производится, если на его место не приглашен в письменной форме другой работник, которому в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами не может быть отказано в заключении трудового договора.
Днем увольнения при предоставлении отпуска с последующим увольнением согласно ч. 2 ст. 127 ТК РФ считается последний день отпуска. В то же время ч. 4 ст. 127 ТК РФ установлено, что при расторжении трудового договора по инициативе работника данный работник имеет право отозвать свое заявление об увольнении до дня начала отпуска, если на его место не приглашен в порядке перевода другой работник.
Эту норму попыталась признать противоречащей ст. ст. 2, 6 (ч. 2), 15 (ч. 1), 18, 19 (ч. 1 и 2), 37 и 55 (ч. 2 и 3) Конституции РФ заявительница при обращении в Конституционный Суд РФ. КС РФ не нашел оснований для принятия данной жалобы к рассмотрению. Высшие судьи в Определении КС РФ от 25.01.2007 N 131-О-О указали, что в соответствии с ч. 2 ст. 127 ТК РФ работодатель по письменному заявлению работника, намеревающегося расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, при наличии возможности предоставляет ему неиспользованные отпуска с последующим увольнением. В этом случае работодатель, чтобы надлежаще исполнить закрепленную ТК РФ, в частности его ст. ст. 84.1 "Общий порядок оформления прекращения трудового договора", 136 "Порядок, место и сроки выплаты заработной платы", 140 "Сроки расчета при увольнении", обязанность по оформлению увольнения и расчету с увольняемым работником, должен исходить из того, что последним днем работы работника является не день его увольнения (последний день отпуска), а день, предшествующий первому дню отпуска.
Именно поэтому право отозвать заявление об увольнении по собственному желанию, представляющее собой дополнительную гарантию трудовых прав работника, может быть реализовано им только до окончательного прекращения работы в связи с использованием отпуска и последующим увольнением. Такое регулирование в полной мере отвечает целям правового регулирования трудовых отношений, провозглашенным в ст. 1 ТК РФ.
Часть 4 ст. 127 ТК РФ, по мнению высших судей, сама по себе не нарушает конституционные права заявительницы.
Тезис о возможности отзыва работником заявления о предоставлении отпуска с последующим увольнением до начала отпуска (увольнение в этом случае не производится при условии, что на его место в письменной форме не приглашен другой работник, которому в соответствии с иными федеральными законами не может быть отказано в заключении трудового договора) несколько ранее был озвучен в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" (пп. "в" п. 22). При этом высшие судьи уточнили, что, если по истечении срока предупреждения трудовой договор не был расторгнут и работник не настаивает на увольнении, действие трудового договора считается продолженным (ч. 6 ст. 80 ТК РФ).
На указанный пп. "в" п. 22 Постановления Пленума ВС РФ N 2 сослалась судебная коллегия по гражданским делам ВС РФ при рассмотрении жалобы работодателя об отмене постановления президиума краевого суда. Коллегия судей при этом указала, что порядок увольнения по собственному желанию по истечении отпуска определен ст. 127 ТК РФ, согласно ч. 2 и 4 которой допускается предоставление неиспользованного отпуска с последующим увольнением работника, днем увольнения считается последний день отпуска. При этом работник имеет право отозвать свое заявление об увольнении до дня начала отпуска, если на его место не приглашен в порядке перевода другой работник.
Работодателям будет небезынтересна суть дела, дошедшего до судебной коллегии ВС РФ.
Районным судом рассматривался иск уволенной работницы к работодателю о восстановлении ее на работе, взыскании заработной платы за время вынужденного прогула и компенсации морального вреда. 23 марта истица представила работодателю заявление на предоставление отпуска с последующим увольнением. Очередной отпуск с последующим увольнением был предоставлен с 24 марта по 6 апреля. 1 апреля она обратилась к работодателю с заявлением об отзыве заявления об увольнении. Распоряжением работодателя от 7 апреля она была уволена по собственному желанию с 6 апреля. Свои требования она мотивировала тем, что была уволена с нарушением порядка, установленного ст. 80 ТК РФ (о возможности отзыва заявления об увольнении до конца полагающегося двухнедельного срока).
Решением районного суда, оставленным без изменения определением судебной коллегии по гражданским делам краевого суда, в удовлетворении иска было отказано.
Постановлением президиума краевого суда вышеуказанные судебные постановления отменены и вынесено решение, которым иск удовлетворен в части восстановления на работе, взыскания заработной платы и компенсации морального вреда. Нарушением порядка увольнения истицы президиум краевого суда признал отсутствие даты в распоряжении об увольнении, а также то, что не был произведен окончательный расчет при увольнении, не выдана трудовая книжка, распоряжение об увольнении издано по окончании отпуска.
Определением судьи ВС РФ дело было истребовано в Верховный Суд РФ, а Определением судьи ВС РФ передано для рассмотрения по существу в судебную коллегию по гражданским делам ВС РФ. Судебная коллегия ВС РФ нашла постановление президиума краевого суда по данному делу подлежащим отмене. Обстоятельства, приведенные в постановлении президиума областного суда, а именно:
- отсутствие даты в распоряжении об увольнении;
- окончательный расчет при увольнении не был произведен;
- не выдана трудовая книжка;
- распоряжение об увольнении издано по окончании отпуска, - не были установлены судами первой и кассационной инстанций, а правом установления фактических обстоятельств по делу суд надзорной инстанции не наделен.
Основанием для отмены или изменения судебных постановлений в порядке надзора являются существенные нарушения норм материального и процессуального права (ст. 387 ГПК РФ), что возможно только на основании установленных судом первой или кассационной инстанций фактических обстоятельств, а поэтому постановление президиумом краевого суда вынесено с существенным нарушением процессуального законодательства, в связи с чем судебной коллегией оно было отменено.
В связи с тем что существенных нарушений норм материального и процессуального права судами первой и кассационной инстанций по данному делу допущено не было, вынесенные этими инстанциями судебные постановления высшими судьями оставлены без изменений.
Не исключена вероятность, что физическое лицо, находящееся в отпуске с последующим увольнением, пожелает устроиться на работу. Пока такой работник не уволился с прежней работы, новому работодателю нельзя его оформить как основного сотрудника. А он числится на предыдущем месте работы до окончания отпуска, последний день которого указан в его трудовой книжке как день увольнения. Возможно оформление такого лица по совместительству по срочному договору, срок окончания которого соответствует дате, когда работник будет уволен с прежней работы. С наступлением этой даты издается приказ об увольнении в связи с истечением срока трудового договора, подписывается трудовой договор по основной работе со следующего дня, на основании трудового договора издается приказ о приеме на работу.
Возможно и оформление гражданско-правового договора подряда или оказания услуг на период, пока рассматриваемое физическое лицо продолжает числиться у прежнего работодателя. При заключении такого договора необходимо обратить внимание, чтобы в нем не фигурировали условия, которые могли бы "поспособствовать" его переквалификации в трудовой договор. Напомним, что в силу ст. 19.1 ТК РФ признание отношений, возникших на основании гражданско-правового договора, трудовыми отношениями может осуществляться судом, в частности по материалам (документам), направленным государственной инспекцией труда.