Отзыв из отпуска (Егоров В.)

Законодатель в ч. 2 ст. 125 ТК РФ разрешает работодателю отзывать работников из отпуска в силу производственной необходимости, только если работник дал свое согласие прервать отдых. Но о том, что делать с уже выплаченными отпускными и на все ли отпуска распространяется возможность отзыва, законодательство умалчивает.

Что в отпускные попало, то пропало

Налоговые органы считают, что в случае отзыва работника из отпуска организация - налоговый агент должна производить перерасчет суммы отпускных и, соответственно, удержанной ранее суммы НДФЛ (Письма ФНС России от 24.10.2013 N БС-4-11/19079О, от 09.04.2012 N ЕД-4-3/5888@. Однако эти Письма нормативными документами не являются).
Свердловский областной суд в Определении от 29.05.2012 N 33-5912/2012, к примеру, решил, что исходя из буквального толкования ст. 125 ТК РФ оплата работы в дни отпуска при отзыве работника из него не предусмотрена. Следовательно, никаких перерасчетов делать не надо, а отпускные идут в счет заработной платы. Это не требует от работодателя делать какие-либо корректировки начисленных сумм. Просто потом сотрудник идет догуливать отпуск с расчетом отпускных из нового расчетного периода.
Этот вывод подтверждается и тем, что какой-либо особый порядок расчетов по НДФЛ и по страховым взносам в случае досрочного отзыва работника из отпуска не определен.
Еще одно ООО, отозвав работников из отпуска, суммы отпускных также удерживать с них не стало. Кроме того, за дни работы им была начислена еще и заработная плата.
ИФНС решила, что включение одновременно в расходы налогоплательщика как сумм начисленного среднего заработка на время отпуска работников, так и сумм на оплату труда при их отзыве из отпуска гл. 25 НК РФ не предусмотрено.
Суд установил, что в соответствии с ч. 9 ст. 136 ТК РФ оплата отпуска производится не позднее чем за три дня до его начала.
Значит, сумма начисленных отпускных правомерно была учтена налогоплательщиком в составе расходов при формировании налоговой базы по налогу на прибыль.
НК РФ не содержит каких-либо ограничений для учета расходов по выплате отпускных в месяце их начисления в случае отзыва работника из отпуска.
Согласно п. 7 ч. 2 ст. 255 НК РФ к расходам на оплату труда относятся, в частности, расходы на оплату труда, сохраняемую работникам на время отпуска.
Из п. 4 ст. 272 НК РФ следует, что расходы на оплату труда признаются в качестве расхода ежемесячно исходя из суммы начисленных в соответствии со ст. 255 НК РФ расходов на оплату труда.
Учитывая, что ни ст. 125, ни ст. 137 ТК РФ не предусматривают право работодателя на удержание из заработной платы работника денежных средств при отзыве последнего из отпуска, ФАС ЗСО в Постановлении от 20.10.2014 N А27-784/2014 пришел к выводу о том, что отпускные, выплаченные работнику, должны учитываться в расходах в месяце их начисления независимо от того, отзывался работник из отпуска или нет, следовательно, у налогового органа отсутствовали правовые основания для доначисления налога на прибыль организации. Аналогичные выводы содержатся в Постановлениях ФАС СКО от 10.11.2011 N А32-30018/2010, ФАС ДВО от 30.05.2007 N Ф03-А24/07-2/1446.
Получается, что работник впоследствии отправляется догуливать отпуск просто без оплаты.

Прогул - не прогул

Пленум ВС РФ в Постановлении от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" подчеркнул, что, поскольку законом предусмотрено право работодателя досрочно отозвать работника из отпуска на работу только с его согласия, отказ работника от выполнения такого распоряжения работодателя о выходе на работу до окончания отпуска независимо от причин нельзя рассматривать как нарушение трудовой дисциплины (п. 37).
Директора школы отозвали из отпуска. При обсуждении вопроса об отзыве ее из отпуска она не возражала против издания работодателем приказа об этом, ознакомилась с данным приказом и с 16 июля по 2 августа фактически исполняла должностные обязанности директора школы.
Выяснилось, что отозвали ее из отпуска, чтобы уволить. Тут она и вспомнила о том, что согласие на отзыв из отпуска не давала, поэтому обратилась в суд с иском о признании увольнения незаконным в связи с необоснованным отзывом из отпуска.
Однако Калужский областной суд в Определении от 03.12.2012 N 33-3068/12 решил, что ознакомление с приказом и фактическое исполнение обязанностей являются согласием на отзыв из отпуска.
В другом случае руководитель отменил распоряжение о предоставлении отпуска Х., о чем тот был поставлен в известность до начала отпуска. Факт доведения распоряжения до Х. подтвержден соответствующим актом и показаниями свидетеля. Однако Х. на работу не вышел, поскольку считал, что использует свой очередной отпуск. За это он был уволен за прогул.
В суде Х. заявил, что согласие на отзыв из отпуска не давал.
На это Пермский краевой суд в Апелляционном определении от 04.12.2013 N 33-11523-2013 решил, что отмена распоряжения о предоставлении отпуска до ухода в отпуск не может расцениваться как отзыв из отпуска и не требует согласия самого работника, поэтому увольнение за прогул признал обоснованным.
А вот К. уведомил работодателя о своем согласии выйти на работу в период отпуска при условии предоставления отгулов за отработанное время в конкретные дни. На данном заявлении работодатель написал "не возражаю".
При наступлении этих дней К. самостоятельно ушел догуливать отпуск. Но, поскольку заявление на отпуск он не писал, его уволили за прогул.
Однако суд исходил из того, что К. уведомил работодателя об использовании отгула, при этом согласно заявлению К. работодатель не возражал против предоставления отгула, что свидетельствует об уважительности причин отсутствия истца на рабочем месте (Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда N 33-9755/2013).

Инициатива наказуема

В соответствии с п. 3.1 ст. 14 Федерального закона от 29.12.2006 N 255-ФЗ "Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством" средний дневной заработок для исчисления пособия по беременности и родам, ежемесячного пособия по уходу за ребенком определяется путем деления суммы начисленного заработка за два предшествующих календарных года на число календарных дней в этом периоде, за исключением календарных дней, приходящихся в том числе на периоды временной нетрудоспособности, отпуска по беременности и родам, отпуска по уходу за ребенком.
В ООО работницу К. отозвали из отпуска по уходу за первым ребенком на один рабочий день в связи с необходимостью подготовки финансовых отчетов.
За это ей были начислены заработная плата и разовая премия. В результате при уходе в отпуск по уходу за вторым ребенком в следующем году размер пособия стал в два раза больше.
ФСС посчитал, что ООО создало искусственную ситуацию необходимости выхода К. на работу в целях получения дополнительных средств на выплату ежемесячного пособия по уходу за вторым ребенком в повышенном размере.
Суд установил, что К. фактически отработала один рабочий день, должность в штатном расписании отсутствовала и после ухода в декретный отпуск никем не занята.
АС Алтайского края Решением от 13.04.2015 N А03-22043/2014 признал обоснованным вывод Фонда о том, что К. была отозвана из отпуска по уходу за первым ребенком в целях увеличения ее среднего заработка для расчета ежемесячного пособия по уходу за вторым ребенком. Такая выплата означает создание искусственной ситуации для получения дополнительных средств на выплату ежемесячного пособия, что ведет к нарушению конституционного принципа справедливости общественных интересов (ст. 17 Конституции РФ).
В другом случае, также отказывая в праве на расчет пособия по беременности и родам из одного дня, АС Калужской области в Решении от 10.02.2015 N А23-6218/2014 обратил внимание на то, что норма ст. 125 ТК РФ предусматривает возможность отзыва работника только из ежегодного оплачиваемого отпуска.
А вот 18 ААС в Постановлении от 30.12.2014 N А07-16413/2014 ничего противозаконного в отзыве работницы из отпуска по уходу за первым ребенком не нашел.
Главное, что о наступлении второй беременности работница узнала через два месяца после выхода на работу, что подтверждено справкой медицинского учреждения. На этом основании расчет пособия по беременности и родам из периода после отзыва из отпуска был признан обоснованным.
Как видим, бухгалтеры совершенно напрасно идут на поводу у налоговых органов и занимаются перерасчетом сумм отпускных, НДФЛ и страховых взносов у работников, которых работодатель отозвал из отпуска. Налоговый кодекс РФ это делать не заставляет, а ст. 137 ТК РФ так и вообще удерживать эти суммы запрещает.
Работодателям необходимо оформлять письменное согласие работника на отзыв его из отпуска, а работнику можно порекомендовать заранее поставить перед работодателем условие о том, что на удержание отпускных он не согласен, и сразу оговорить сроки использования остатка отпуска.
Что же касается отзыва женщин из отпуска по уходу за ребенком, то лучше по инициативе работодателя этого не делать. Зачем Фонду социального страхования давать дополнительный аргумент? Уж пусть работница изъявит желание поработать несколько дней по своей инициативе. Ведь в этом ей отказать никто не может.